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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒再谈社会契约兼评秦晖所谓“广义契约”杨支柱上传时间:2001-11-12浏览次数:3933字体大小：大 中 小秦晖在天平集中使用了“广义契约”这一概念，在问题与主义中也使用了“广义契约”这一概念 1。作为一个经济学、历史学的学者，他所谓的“广义契约”当然指广义的社会契约。秦晖说：“依附型社会固然不像契约型社会那样以形式化契约关系为基础，但广义地看，任何稳定的社会都可以视为某种契约的结合体。依附型社会中个人依附于共同体(家族、社区、国家等)，从而共同体一般成员依附于代表共同体的首领，这是以既得到后者的保护又受到后者的束缚为
2、常态的。”秦晖又说：“儒家所谓君君、臣臣、父父、子子的说法，表明他们对这种事实上的契约是有认识的。”“与契约型社会不同之处在于：这种事实上的契约因为没有形式化，所以它的订立和解除都是极端非理性的。” 2这个观点，是我所不能赞同的。我对秦晖说：“按照您这个说法，黑社会的首领和门徒之间也是契约关系。”秦晖说：“那还是有些不同。”当然是有些不同，但是仅就门徒们既受保护又受束缚这一点而言的确是没有什么不同。既受保护又受束缚，只能证明双方之间存在着某种身份关系，并不能证明双方之间存在契约关系：契约的成立必须缔约各方在自愿的前提下协商一致，一个有效的契约应该对双方都有约束力。“广义契约”这一概念，我以为应
3、当慎用;因为它的歧义实在太多了。我记得曾经看过一篇文章(很遗憾忘了作者和文章名)，把洛克所说的社会契约称为狭义契约(又叫“小契约”) 3，把卢梭所说的社会契约称为广义契约(又叫“大契约”)。民法学界区分狭义契约与广义契约的标准更是五花八门：有人把民法典(在我国指民法通则)所规定的契约称为狭义契约，把其他立法文件规定的契约和法律没有明文规定的契约称为广义契约;有人把书面契约和口头契约称为狭义契约，把公用事业与消费者的关系称为事实上的契约或广义契约，因为对于公用事业来说，不存在缔约程序，消费者可以凭单方面的意愿进入履约阶段;也有人把有效契约称为狭义契约，把无效契约和可撤消契约称为广义契约。我承认民
4、法学界的这种划分各有其用处，但是对于社会契约来说，因为它本来是个抽象的理论，没有必要把它的含义复杂化，以至失去对话的共同基础。就秦晖的理论(无论是他的“公正论”、“路径依赖论”、“非文化决定论”还是“大、下共同体论”)来说，“广义契约”这一概念是完全没有必要的。秦晖既然认为自由、平等、民主、法治这些东西是否占支配地位与其说是东、西方的差别不如说是传统社会与现代社会的差别，那么在他的理论中传统社会和现代社会就应该有质的区别。传统社会当然也有公正不公正的问题，但那时的公正与否是一个是否为习俗所容忍的问题，与契约无关。对于秦晖的理论来说，区分习俗的公正和契约的公正似乎是必要的;所以秦晖在使用广义契约
5、的概念后，仍然把传统社会称为“依附型社会”，而与“契约型社会”(现代社会) 4对举。由此可见，“广义契约”这一概念对于秦晖的理论连节省词汇的作用都没有。由于“广义契约”这一概念对秦晖的理论没有什么作用，因此它对秦晖的理论所造成的损害并不大。传统社会在常态下首领对民众存在既保护又束缚的关系也是事实，就像黑社会的首领与附庸之间存在既保护又束缚的关系一样。但是这一概念对秦晖的理论并非完全没有损害。它强调改革(主要是“分家”)要公正并没有错，但是它不免美化了传统社会，让人觉得传统社会在常态下根据契约伦理仍然是公正的。一些人误认秦晖为反对改革的新左派 5，可能与此不无关系。秦晖说“这种事实上的契约因为没
6、有形式化，所以它的订立和解除都是极端非理性的”，也是这一无用的概念引他误入歧途的表现：中国传统社会的周期性大爆炸并非被统治者要“解除”所谓“广义契约”，而是因为统治者根本不遵守他所谓的“广义契约”(习俗的公正)导致民不聊生;再说社会契约在一个契约社会里也是不可能形式化的，因为它本来就只是一个理论。秦晖关于中国社会大共同体本位的残酷性的独特认识和他对中国农村改革相对成功的解释(在人民公社体制下只有束缚没有保护)，实际上也推翻了他所谓的“广义契约”概念。“广义契约”的概念不但模糊了身份关系和契约关系的区别(就民事契约而言)，模糊了专制社会和民主社会(就是否依社会契约成立政府而言)的区别，使梅因“从
7、身份到契约”的著名论断失去了意义;而且它还包含着一个更深层次的、也是更普遍的错误，就是把社会契约当作政府和人民之间的契约。根据我的记忆，我国不少大名鼎鼎的学者对社会契约的概念都存在着这同样的误解，例如经济学的张曙光、政治学的刘军宁 6，实质上也是基于同样的错误认识。王元化先生甚至说，卢梭把社会契约说成“人民自己和自己缔约”，“这种思辩把戏确实令人不易理解，即使懂得也难以接受” 7。然而把社会契约当作人民自己与自己缔约真是卢梭的“思辩把戏”吗?洛克在政府论下篇第八章论政治社会的起源前 5 节中，有 4 节都谈到社会契约是组成政治社会的全体个人之间的契约：“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种
8、种限制的唯一的方法，是同其他人协议联合组成一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活。”“当某些人基于每人的同意组成一个共同体时，他们就因此把这个共同体形成一个整体，具有作为一个整体而行动的权力，而这是只有经大多数人的决定才能办到的。”“当每个人和其他人同意建立一个由一个政府统辖的国家的时候，他使自己对这个社会的每一成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务。”“只要一致同意联合成为一个政治社会，这一点就能办到;而这种同意，是完全可以作为加入或建立一个国家的个人之间现存的或应该存在的合约的。” 8潘恩在人权论中说：“人们认为，说政府是统治者与被统治者之间订立的一种契约，能大大促进自由
9、原则的建立;但这种说法不正确，因为这是倒果为因;因为人必然先于政府而存在，这就必然有一段时间并不存在什么政府，因此本来就不存在可以与之订约的统治者。所以，实际情况是，许多个人以他们自己的自主权利互相订立一种契约以产生政府;这是政府有权利由此产生的唯一方式，也是政府有权利赖以存在的唯一原则。” 9上述引证足以证明所谓“大契约”的社会契约论并非卢梭的的“思辩把戏”，而是英、法、美各国启蒙思想家共同坚持的原则。“人民自己与自己缔约”也并没有什么不好理解，人民是一个集合概念，是由所有的个人组成的，所谓“人民自己和自己缔约”，若非是为了强调社会契约不是人民和政府之间的契约，那也不过是“组成人民的全体个人
10、协商一致”的不准确的翻译而已。相反，倒是不求甚解的学者们所杜撰出来的“洛克”的“小契约”学说是没法理解的：社会契约理论解释的是政治社会的起源或政府合法性的来源，诚如潘恩所说，政府尚无，人民与谁缔约?一个讲社会契约的人，首先必须明白什么是契约。显然，契约概念的形成远远早于社会契约概念的形成，契约的历史远远早于社会契约的历史，社会契约论不过是把契约概念运用到政府起源问题上的结果。那么什么是契约呢?契约无非是平等的人之间自主地协商一致的意思表示。契约的概念表明，缔约人必须先于契约存在;可是政府不过是一定范围内的全体个人为了彼此的自由幸福而通过契约创造的一个工具，契约所创造的工具怎么能够跟缔约人讨价还
11、价订立该契约呢?又契约要求缔约各方必须是平等的，任何一方也没有强制他方的权力;可是众所周知，政府是拥有强制权力的，个人如何能够自主地跟它讨价还价呢?如果社会契约真是政府与人民之间的契约，那么根据权力的自我扩展趋势，拥有强制权力的政府必然会在契约中为自己要求尽可能多的权力和利益，使自己成为一个万能的政府。因此并非卢梭的“大契约”学说是万能政府的理论渊源，恰恰是攻击卢梭的学者们所杜撰的“小契约”学说，即“政府、人民关系契约说”，才是万能政府的理论根据。诚然，政府在现实生活中的要订立大量的契约的，例如通过契约招募工作人员，通过契约把修桥补路的任务承揽给公司或个人;但这是民事契约，决非社会契约。从本质
12、上说这些契约并不反映缔结社会契约的公民与政府之间的关系，而是政府与其外部交易对象之间的关系;因为政府完全可以把某些工程承揽给外国人，也可以聘请外国人担任某些公职，至于购买外国产品更是家常便饭。反映人民和政府关系的，是服从，而非平等、自由地讨价还价：政府必须服从人民的意志，而组成人民的个人在政府的职权范围内必须服从政府。政府、人民关系契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价(风行一时的政府官员“承诺制”即其一例，似乎职责只有在他们自愿许诺要履行的时候才是应该履行的。)，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突;另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约
13、缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责。这种政府、人民关系契约说还使政府成为讨价还价的商人，免除了政府所理应承担的维护社会公平正义的职责，为政府大办垄断经济提供了“理论依据”。这种政府、人民关系契约说绕着弯子承认了政府有区别于人民共同利益的特殊利益，为立法腐败(主要是地方保护主义和部门保护主义立法)大开了方便之门 10。“广义契约”说或政府、人民关系契约说的更大危害还不在于它把政府和人民之间的关系当作契约关系，而在于它否定了真正的社会契约论，从而淘空了民主政治的理论基础。多数人的决定为什么能够对所有的个人发生效力?“不得已”的说法只不过表明了民主理论的无能，平等待遇原则也
14、不能提供足够的依据：难道一个公司的股东能够强迫不是股东的人入股并平等地给他分配利润吗?只有社会契约论，才能为民主理论提供一个可靠的基础。从社会契约所要求的全体一致到民主制度所奉行的多数原则，在逻辑上是如何自恰的呢?让我们先看看公司股东大会和董事会的多数决定制是如何取得合法性的。在一家公司成立之前，各出资人之间必须有一个协商一致的契约存在。这一点在股份公司也不例外，因为认股的行为实际上也是对公司创办人所订契约的同意。这个契约只是规定了各出资人的出资额、出资时间、公司的性质(无限、有限、两合或股份公司)、一定比例的多数决定制(如制定和修改公司章程需股东大会三分之二或四分之三多数同意)等最基本的条款
15、。因为如果规定得过于详细，就不容易达成一致意见，而且会妨害公司在社会上的适应性。由于有了股东一致同意过的多数决定制，到制定公司章程的时候，就不需要全体一致了。公司章程又规定：重大的经营活动需经董事会过半数通过，日常经营活动由总经理全权负责。于是董事会的多数和总经理在公司章程规定的各自职权范围内，其决定便取得了约束全体股东的权力;哪一个股东也不能说，这笔失败的生意我是不同意的，我的股份不能因此而贬值。社会契约并不是三分之二的人民代表、四分之三的州(邦、省)议会或全民公决所通过的宪法 11，而是先于宪法存在的、内容要比宪法简单得多的一个全民一致同意的契约。依我看，社会契约只能包括以下内容：为了所有
16、个人平等的自由、幸福而设立政府;赋予政府一切必要的权力;约定一个其通过难度高于普通立法的多数决定制，以便于通过不可能由全民一致通过的宪法。至于什么自由是政府不能限制的，何者为政府必要的权力，那只能留待宪法去解决，因为不这样就达不成社会契约。由于社会契约的这种简明性，它是只能为民主政治提供一个理论基础，不具有直接的可操作性。世界各国只听说有违宪审查制度，从来没听说过有违反社会契约的审查制度(这种舆论当然是有的)，就是一个证明。批评卢梭的社会契约论导致了全能政府有多么荒唐，于此也可见一斑了。毋庸讳言，事实上没有一个国家是根据这样的社会契约建立起来的(所以不存在所谓形式化的社会契约)，但在逻辑上这并非不可能。正如我们可以通过一个公司的章程断定在这个公司成立之前夕必有一个全体股东一致同意的关于设立公司的契约存在一样，我们也可以通过一部真实的民主宪法的存在推断社会契约的存在。契约的成立并不总是需要明示的合意，它也可以是默示的。例如人家给你邮来一
