国际商法绪论讲义

《国际商法绪论讲义》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际商法绪论讲义（67页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、第一讲 国际商法绪论,主讲人：张志新 联系方式：13153362089 ,山东理工大学经济学院,汉代许慎说文解字中说：“ ，刑也，平之如水，故从水。 （zh），所以触不直者去之，故从去。”,根据2000通则规定，关于FOB贸易术语，下列哪一项是正确的？ （1）卖方应当在目的港交货 （2）卖方应当自费取得货物保险 （3）卖方无义务自费订立运输合同 （4）该贸易术语适用于各种运输方式,引导案例1,2008年8月11日，中国甲公司接到法国乙公司出售某种设备的发盘，有效期至9月1日。甲公司于8月12日电复：“如能将每件设备价格降低50美元，即可接受。”对此，乙公司没有答复。甲公司于8月29日再次致电乙

2、公司表示接受其8月11日发盘中包括价格在内的全部条件。根据公约，下列哪一选项是正确的？ （1）乙公司的沉默表明其已接受甲公司的降价要求 （2）甲公司8月29日的去电为承诺，因此合同已成立 （3）甲公司8月29日的去电是迟到的承诺，因此合同没有成立 （4）甲公司8月29日的去电是新要约，此时合同还没有成立,引导案例2,甲公司与乙公司订立一份国际货物买卖合同，分三批履行，其中第二批出现了质量问题。请问依公约的规定，下列哪一选项是正确的？ （1）只要第二批货物的质量问题构成根本违约，买方即可宣告合同对该批货物无效 （2）只要第二批货物的质量问题构成根本违约，买方即可宣告合同对该批货物无效 （3）如第

3、二批货物的质量问题构成一般违约，买方可宣告合同对该批货物无效 （4）如第二批货物的质量问题构成根本违约，买方仅可宣告合同对该批货物和今后交付的货物无效,引导案例3,中国甲公司与德国乙公司签订了购买成套设备的进出口合同。价格条件为CFR上海，信用证付款。货物按时装上了承运人所属的利比里亚籍“玛丽”轮，甲公司投保了平安险。“玛丽”轮航行到上海港区时与日本籍“小治丸”轮因双方的过失发生碰撞，致使“玛丽”轮及其货舱中的部分货物受损。基于上述情况，下列哪一选项是正确的？ （1）本案碰撞引起的货损应由甲公司自行承担 （2）依海牙规则。“玛丽”轮所有人对过失碰撞引起的货损可以免责 （3）因甲公司投保的是平安

4、险，保险公司对本案碰撞引起的部分货物损失不承担赔偿损失 （4）因已知货物受损，所以即使单证相符，甲公司仍有权要求银行拒付货款,引导案例4,引导案例5,甲具有美国国籍，在加拿大有其住所。现甲在英国及中国均有住所。甲家人常住英国，甲为生意常年往返于中国和英国。甲在中国住所居住期间，与他人发生民事纠纷而诉至中国法院。依中国有关法律及司法解释，法院应以何地为甲的住所？ （1）甲的原始住所，即在英国的住所 （2）甲常住地的住所，即英国的住所 （3）与产生该纠纷最密切联系的住所，即在中国的住所 （4）同时以其英国和中国的住所的确定,引导案例6,依照我国现行法律规定及司法解释，下列哪些判断是正确的？ （1）

5、对于在我国境内没有住所的外国被告提起涉外侵权诉讼，只有该侵权行为实施地在我国境内时，其所属辖区的中级人民法院才可以对该侵权诉讼行使管辖权 （2）我国法院可以根据当事人选择我国法院的书面协议对涉外民事诉讼行使管辖权 （3）对原本无权管辖的涉外民事诉讼，只要该诉讼的被告前来出庭应诉，我国法院就可以对其行使管辖权 （4）因在中国履行中外合资经营企业合同发生的纠纷，当事人只能向中国法院提起诉讼。,（一）何谓国际商法 调整国际商事组织和商事交易的各种法律规范的总称。国际商事组织方面主要包括跨国投资、商事组织规则特别是公司法；国际商事交易方面主要涉及合同法、国际货物买卖法、海上运输、海上保险、国际结算、国

6、际商事仲裁法等。 国际商法的调整对象是国际商事关系，这种关系是各国商事组织在跨国经营中所形成的商事关系。 商事关系是指人们在实施商事行为的过程中产生的各种社会关系。,一、国际商法的基本概念,“商事”并不仅仅限于商业活动。“国际”的含义是指“跨越国境”的意思。 国际商法是调整平等主体之间国际商事关系的法律规范，而国际贸易法是指以WTO为主的国际商事管制关系的法律规范。而广义的国际经济法是指包括一切规范国际经济关系的法律规则，狭义的是指调整和规范国际经济秩序的法律规则。 现代国际商法的调整范围是非常广泛的，已经从传统国际商法的范围：商事组织、合同、代理、买卖、海商、保险、票据等领域，拓展到技术贸易

7、、服务贸易、投资、金融、产品责任等众多的国际经济领域。,国际民商事法律关系是指根据法律规定，由法律关系主体、客体和内容（权利与义务）所组成的法律关系的三因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。A、在主体为国际因素时，作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人），或者在国外有住所、居所或营业所的自然人或法人。B、在客体为国际因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外。C、在内容为国际因素时，产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。,国际民商事法律关系的国际性质并不因其中国际因素的多寡而受到影响。我国最高人民法院

8、关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第178条把“涉外民事关系”规定为：“凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。” 国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。它的国际性，使得它同纯国内民商事法律关系区别开来。但是国际民商事法律关系中民商事的基本原则还是一致的，基本原则是其法律关系的基本属性，所以以下将简析民商事法律的基础知识。,（二）国际商法的构成和特点1、国际商法的范围超出传统商法传统商法

9、一般侧重于调整国内商事关系，随着科学技术的发展，各国之间商事交往不断增多，形式也繁复多样，如国际技术转让、国际许可贸易、国际合作生产、国际工程承包等各种国际商事活动。这些活动已超出一国范围，其行为主体多为跨国公司，仅靠一国的传统商法已不能进行有效规范，通过一定方式形成国际统一规则势在必行。,2、国际商法属于跨国私法国际商法是规范不同国家或者地区的商人进行“跨国”性商事活动的法律制度，具有国际私法性质，有别于规范国家之间关系的国际公法。 3、国际商法的发展轨迹不同于其他法律分支 国际法上的其他法律分支如国际刑法、国际民法、国际经济法等通常先有国内法，因国际交往而产生国际法。但国际商法发展历程是：

10、 国际法 国内法 国际法,国际商法主要经历了三个发展阶段：(1) 商人习惯法阶段。 它具有跨国性和统一性，普遍适用于各国从事商业交易的商人；它的解释和运用不是由一般法院的专职法官来掌执，而是由商人自己组织的法院来掌执，其性质类似于现代的国际仲裁或调解；其程序较简易、迅速，不拘泥于形式；它强调按公平合理的原则来处理案件。 (2) 国内法阶段。 在18-19世纪，国际商人习惯法被纳入欧洲各国的国内法，商法失去了它原有的国际性。 (3) 现代国际商法阶段。世界社会开始重新从国际角度思考问题，联合国及其他许多国际组织的作用越来越大，跨国公司活动遍及世界各地,（三）国际商法的渊源 国际商法的渊源是指国际

11、商法产生的依据及其具体的表现形式。 国际商法有四个主要渊源： 1国际条约 国际条约或公约是指国家间共同制定的商事规范，双边性质的称条约，多边性质的则称公约。 2国际商事惯例 国际商事惯例是指在长期的国际贸易活动中形成的，由某些国际组织或某些商业团体整理编纂成文的，为广大国际商事当事人所普遍接受的贸易规则,3国内立法 国内立法作为国际商法的渊源，是指各国制定的关于调整涉外商事交易关系的法律、法令、条例、规定等规范性文件。 4判例 在英美普通法之中，判例是国家法律的重要渊源。判例虽不是大陆法系国家的正式渊源，但是，大陆法系国家在司法实践中也往往参考上级法院的有关判例，使得判例在很多场合下实际上成了

12、“准法律”。,案例：萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案,英国制鞋匠萨洛蒙于1892年依公司法的规定建立了萨洛蒙有限责任公司。依照章程规定，该公司的资产全部折为股本，萨洛蒙本人持股20001股，1股1镑，其妻子、女儿和4个儿子各持1股，总计20007股，另向萨洛蒙发行浮动担保公司债10000镑。后该公司因经营失败而清理，公司总资产仅值6000镑，而对其他债权人的负债就高达7000镑。该案历经数审，均判决公司资产全部清偿给其他债权人，萨洛蒙不负，上诉至英国上议院。1897年上议院作出终审判决：从法律上讲，该公司注册成立后，即具有独立于萨洛蒙的主体资格，而萨洛蒙既是公司股东，又是附担保公司债的债权人，他应优先

13、于其他债权人而受到清偿。其他债权人分文未得。请问：,1、萨洛蒙制鞋店属于什么类型的企业？它与萨洛蒙有限公司有何本质区别？ 2、萨洛蒙有限公司的主体资格独立于萨洛蒙个人还是两者混为一体？ 3、担保公司债与累积的优先股有何不同？ 4、本案中萨洛蒙有限公司的清偿顺序是否符合破产法的一般规则？ 5、上议院在英国审判组织中处于什么样的地位？ 6、本案形成的判例在全球公司法上有何意义？,（一）大陆法的结构、渊源和特点 大陆法系又称罗马法系、民法法系、罗马德意志法系，是以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型的法国、德国法律以及模仿前述法例制定的其他国家法律的统称。,二、西方国家两大主要法系的商法结构

14、和特点,大陆法的结构和特点 大陆法各国把全部法律分为公法和私法两大部分。公法又细分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法等调整国家和国家以及国家和个人之间关系的法律；而私法可以分为民法和商法等调整平等民事主体之间关系的法律。,大陆法的特点是强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。另外，大陆法各国都主张编纂法典。法典是大陆法的主要渊源。2大陆法的渊源大陆法强调成文法的作用，所以法律是大陆法的主要渊源。但是，习惯、判例和学理也在大陆法中起着重要的作用。 （1）法律,法律是大陆法的主要渊源。一般来讲，法律分为三个层次： 1)宪法处于法律的最高地位，具有最高的权威性。 2)法律

15、是指立法机关国会制定的法律。例如大陆法国家的法典：民法典、刑法典、商法典等。 3)条例是指行政机关制定的成文法。它在大陆法系的渊源中也起着很重要的作用。 （2）习惯,（3）判例 大陆法国家原则上不承认判例与法律具有同等的效力。 （4）学理 在大陆法系国家，一般认为学理不是法的渊源 3. 大陆法系国家的法院组织体系 大陆法各国的法院组织体系基本相同，设有普通法院和专门法院；普通法院又大体分为三级三审制和四级三审制。,（二）英美法的结构、渊源和特点 英美法系又称英国法系、海洋法系、普通法系，是英国中世纪以来的法律以及受其影响或者仿此模式制定的美国及其他国家法律的总称。 英国法的结构和特点 英国法分

16、为普通法与衡平法，这种二元性结构是英国法的一个主要特点。,普通法与衡平法的区别： (1)救济方法不同 (2)诉讼程序不同 (3)法院的组织系统不同 (4)法律术语不同 英国法的另一个特点是重程序。 普通法的渊源 （1）判例法 （2）成文法,（3）习惯 英国的法院组织体系 英国的法院体系有高级法院和低级法院两类。高级法院包括上议院(枢密院司法委员会)、上诉法院和高等法院三种；低级法院包括王冠法院、郡法院和治安官法庭三种。,2、美国法的结构、特点和渊源 （1）美国法的结构和特点 也以判例法为主，以成文法为判例法的补充和修正，也有普通法与衡平法之分，实行陪审制度等等。 美国将法律分为联邦法与州法两个部分 （2）美国法的渊源 1）判例法,2）成文法。成文法是美国法的重要渊源。包括联邦成文法和州成文法。 （3）美国的法院组织体系 设有联邦法院和州法院两个体系。联邦法院又分为地区法院、上诉法院和最高法院三级；州法院也分为初审法院和上诉审法院两级，上诉审法院包括州上诉法院和最高法院。联邦法院仅在美国宪法或国会法律明定范围内才有管辖权，其他案件均由州法院管辖。,