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1、一、审理建设工程施工合同纠纷应当坚持的基本原则一、审理建设工程施工合同纠纷应当坚持的基本原则审理建设工程施工合同纠纷中应当坚持以下原则：一是坚持质量第一原则； 二是坚持规范建筑市场秩序原则；三是慎用合同无效原则；四是坚持保护利益 相关人员原则。1、坚持质量第一原则。“百年大计、质量第一”，建设工程案件的审判应当 始终坚持将建设工程质量的认定放在首位。几乎所有的建设工程案件均涉及到 建设工程质量问题。在审判中应当紧紧围绕工程质量问题分清各方当事人责任。 对于建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后经竣工 验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后经竣工验 收不
2、合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。发包人提供的设计有缺陷， 提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定 分包人分包专业工程的，应当承担责任。2、坚持规范建筑市场秩序原则。一是严格建筑市场主体准入制度。在以下 几种情形认定建设工程施工合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超 越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建 设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包单位将工程进行转包或者 违法分包的。二是规范“黑白合同”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工 程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合 同作为
3、结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工 程施工合同无效。三是规范工程鉴定。建设工程竣工并经验收合格后，承包人 要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定 的，法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价 款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，法院应予支持。当事人诉 前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中 一方当事人要求重新鉴定的，法院不予支持。3、坚持慎用合同无效原则。建设工程合同受到不同领域的多部法律及其他 规范性文件调整。如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同 无效，不
4、符合合同法的立法本意。在审判实务中应当将法律、行政法规规 定的强制性规定区分为效力性规定与倡导性规定，只有违反效力性规定的建设 工程合同方为无效。建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约 定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参 照国家建设部和国家工商总局联合推行的建设工程施工合同（示范文本） 的通用条款确定。4、坚持保护利益相关人原则。建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建 设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工追讨工资无门。为了有利地保 护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追 加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人
5、只在欠付工程价款的范围内对 实际施工人承担责任。二、建设工程施工合同的效力二、建设工程施工合同的效力（一）建设工程施工合同效力的审查无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都 应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内 容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应 当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。（二）建设工程合同的有效要件1、合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件， 也就是要具备民法通则第 55 条规定的“相应的民事行为能力
6、”。2、意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。3、建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当 履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。这一条件是建设工程合同所特有 的条件。建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建 设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进 行约束和规范。如依照中华人民共和国招标投标法任何单位和个人不得将 依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招 标而未招标的合同无效。4、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。5、内容合法，不违反法律或社会公共利益。（三）建设工程施工
7、合同的无效情形1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。比较典型的表现形式主要有以下几种情况：（1）个体施工队伍在没有资质 的情况下违法承揽建设工程的；（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书 承揽工程的；（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的； （4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。此外，承包人在工程 竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也 应认定为无效。2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从 事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的
8、主体资格但没有具备其承揽 的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一 定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其 所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主 管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面 考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位； （2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无 严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。具体说来，有下列情形之一， 应当认定为没有资质的实际施工人借用有资 质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建
9、设工程施工合同应当属于无 效合同：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从 事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资 质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以 具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违 法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。对属于招投标法第 3 条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方 必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。常见情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐
10、瞒工程真实情 况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等；招标人或招标代理机构泄 漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；招标代理机构与招标人、投 标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；依法必须进行招 标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可 能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；依法必须进行招标的项目招标人 泄露标底；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人向招标人或者 评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以他人名义投标或以其他方式弄 虚作假，骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定， 与投标人就投标价格、投标
11、方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员会 依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标 被评标委员会否决后，自行确定中标人。针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事 人提供证据。由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动 审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。在确定中标后，当事人如果又签 订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第 46 条，应为无效。4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。5、承包人进行转包或违法分包的。转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。建设工程质量管理条例 第 7
12、8 条第 3 款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履 行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的 全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包的特征为： （1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技 术经济责任；（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践 中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管 理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果 核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包 人也没有为工程项目成立项目部，也
13、未在施工现场派驻管理人员和技术人员进 行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外 的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。违法分包指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质 条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可， 承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位 将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设 工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承 包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人 同意，将自
14、己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包 的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其 承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后 以分包名义分别转包给第三人。6、中标合同约定工程价款低于成本价的。7、法律、行政法规规定的其他情形。三、招投标情形下黑白合同效力的认定三、招投标情形下黑白合同效力的认定（一）黑白合同的认定法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，当事人实际履行的建设 工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同 作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合 同，可
15、以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。法律、行政法规虽未 规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人 实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合 同作为工程价款的结算依据。1、强制招标工程中黑白合同效力的认定所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签 署合同的建设工程。根据招标投标法第三条规定，在中华人民共和国境内 进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有 关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事 业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国
16、有资金 投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金 的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国 务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项 目的范围有规定的，依照其规定。第四条规定，任何单位和个人不得将依法必 须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。强制招标工程若未 通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据合同法第五十二条 的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过 招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之 后都属无效。2、非强制招标工程中黑白合同效力的认定（1）自主备案中的黑白合同问题实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当 地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备 案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？ 我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑 白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质
