工程造价常见十大法律问题

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1、1一、工程价款性质的问题一、工程价款性质的问题 【工程价款属于市场价】1.价格法第三条第一款规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制价格的制定应当 符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府 指导价或者政府定价。 ”2.建筑工程施工发包与承包计价管理办法第三条规定：“建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下,由市场竞争形成工程施工发承包计 价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。 ”3.江苏高院指导意见第三条规定：“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支 持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等

2、级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。 ”4.最高院司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定 支付工程价款的，应予支持。 ”5.江苏高院指导意见第七条规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工 程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院 应予支持。 ”6.建设工程安全条例第八条规

3、定：“建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所 需费用。 ”2二、招标形成的工程价款特点的问题二、招标形成的工程价款特点的问题1.合同法第十五条第一款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招 标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 ”2.合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失的，应当承担损害赔偿 责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 ”3.招标投标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投

4、标活动，适用本法。 ” 4.招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人 的投标文件订立书面合同招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ”5.招标投标法第五十九条第一款规定： “招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标 人订立背离合同实质性内容的协议的，责任改正，可以处中标项目金额千分之五以上千 分之十以下的罚款。 ”6.最高院司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质 性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

5、 ”7.江苏高院指导意见第十一条规定：“法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工 程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价 款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履 行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合 同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与 中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。 ”3三、三、 “固定价不予鉴定固定价不予鉴定”的问题的问题 工程价款计价与确定】

6、【“固定价不予审价”的规定】1.固定价签定的目的和可能存在的问题2.成本性工程造价与契约性工程造价不可比3.履约时“商业风险”与“超履利润”并存4.判断是否公平的时点是契约时1.建筑工程施工发包与承包计价管理办法第五条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费） 、利润和税金构成。 其编制可以采用以下计价方法：（一）工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机 械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。（二）综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算 完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。 ”2

7、.最高院司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定4的，不予支持。 ”3.重庆市高院指导意见第六条规定：“建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承 包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包 人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工 程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。 ”4.最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 第 二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成 的不属于

8、商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现 合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并 结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 ”5.最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 第一条规定：“当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的 变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出 适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原 则严格审查。 ” 第二条规定：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国

9、 内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐 步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。 人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的 主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗 商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变 更原则。 ”第三条规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活 动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是 当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有

10、的风险。人民法院在判断某种重大客观变化 是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、 风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属 于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更 和商业风险。第四条规定：“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约 方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果， 而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要 积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变 更

11、原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的， 应当按照最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） 服务党和国家工作大局的通知 （法2009165 号）的要求，严格履行适用情势变更 的相关审核程序。 ”5五、如何理解五、如何理解“原则上按审价为准原则上按审价为准”的问题的问题【“原则上以审价为准”】【“原则上以审价为准”的广义理解】【尊重当事人关于审价或审计的合意】1.最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与 审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响

12、建设单位与承建单位的合同效力。 建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以 审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论 作为判决的依据。 ”2.广东省高院指导意见第二条规定：“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门事审计部门对工 程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束 力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要 求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方 当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果

13、作为工程款结算依据或双方当 事人恶意串通损害国家利益的除外。6六、如何理解六、如何理解“逾期不结算视为认可逾期不结算视为认可”的问题的问题【“逾期不结算视为认可”必须有约定】【不仅要约定期限更要约定逾期后果】【示范文本中相关规定可否成为约定】【部门规章中相关条款可否作为依据】【逾期的原因及期限复重新计算】1.最高院司法解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣 工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支 持。 ”2.江苏高院指导意见第十条规定：“建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限

14、内 不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的， 人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进 行工程价款结算的，人民法院不予支持。 ”3.最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，以约定期限内不予答 复，是否视为认可竣工结算文件的复函“同意你院审委会的第二意见，即：适用该司法解除第二十条的前提条件是当事人 之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算 文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程 施工合同格式文本中的通用条款第 33 条第 3 款的规定，不能简

15、单地推论出，双方当事 人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包提交的竣工结算 文件的一致意见表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。 ”4.山东高院指导意见第二条第二款规定：“建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条规定发包人应当在收 到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的竣工结算文件视为已被认可。 合同对答复期限没有明确约定的,可认为约定期限均为 28 天。因建设部的建筑工程施 工发包与承包计价管理办法只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权 益,因此该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。 ”7七、如何理解七、如

16、何理解“只要不反对就应计价只要不反对就应计价”的问题的问题【“只要不反对就应计价”的规定】【合同计价与变更计价的关系】【计价遵循“先约定后法定”原则】【政府采购的工程变更的限制】1.最高院司法解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人 能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人 提供的其他证据确认实际发生的工程量。 ”2.江苏高院指导意见第十二条规定：“建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴 定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人 民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已 完成的除外。 ”8八、关于八、关于“工程欠款及工程垫资款利息工程欠款及工程垫资款利息”的问题的问题 【工程欠款计息的计付时间】【工程欠款计息的计付标准】【工程垫资款利息的计付规定】【主张利息的时效】1