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1、 第第 1 章劳动关系的确立章劳动关系的确立1.1 兼职与实习是当前许多在校大学生们的选择 由于这一块在是法律的盲点 及其解析。 案例 1 在校大学生兼职【案例背景案例背景】 王丹是一名在校大学生 训前就被告知一周的培训是没有工资的 和正式员工不一样，社保这些是没有的 不公平。 王丹找到公司老板理论这事 王丹很困惑，为什么在校大学生兼职 一样待遇呢？ 【案例分析案例分析】 一、高等教育法第五十六条规 勤工助学活动， 但不得影响学业任务的完成 动给予鼓励和支持，并进行引导和管理章劳动关系的确立章劳动关系的确立 1.1 兼职与实习是不是劳动关系 兼职与实习是当前许多在校大学生们的选择， 随之而来的
2、就是各种与之相关的种种纠纷 由于这一块在是法律的盲点， 所以不论是大学生们还是用人单位都更应当重视这一类的实例在校大学生兼职，受劳动法保护吗？ 王丹是一名在校大学生，课余时间到某公司从事兼职工作。王丹到该公司之后 训前就被告知一周的培训是没有工资的。 培训结束后入职后王丹发现， 象她这样的兼职人员 社保这些是没有的，如果自己工作完不成也没有加班费王丹找到公司老板理论这事， 老板说 “你是在校大学生兼职， 跟他们正式员工能一样吗 为什么在校大学生兼职，就感觉不受劳动法保护一样，也不能跟其他正式员工第五十六条规定：“高等学校学生在课余时间可以参加社会服务和 但不得影响学业任务的完成。 高等学校应当
3、对学生的社会服务和勤工助学活 并进行引导和管理。” 随之而来的就是各种与之相关的种种纠纷。 所以不论是大学生们还是用人单位都更应当重视这一类的实例王丹到该公司之后，上岗培 象她这样的兼职人员 如果自己工作完不成也没有加班费。王丹觉得非常跟他们正式员工能一样吗？” 也不能跟其他正式员工高等学校学生在课余时间可以参加社会服务和 高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活根据上述法规条款规定， 高校在在校学生参加勤工助学活动只要不影响学习， 是得到法 律肯定和允许的， 学校甚至那这样的活动进行鼓励和引导。 所以在校大学生在校外的兼职活 动，并不是违法行为，应当受到相关法律的支持和保护。 二、原劳动部颁
4、发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第 12 条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订 劳动合同。” 按照目前国家劳动主管部门的有关规定， 在校生利用业余时间勤工助学， 即从事兼职的 在校生与用人单位的关系并不是全部意义上的劳动关系。 所以， 兼职的大学生与用人单位之 间， 并不存在完全意义上的劳动关系， 用人单位不必与其签订 劳动法 意义上的劳动合同， 也不必为其购买社保。 案例 2 在校生在实习工作中受伤，谁应负责？ 【案例背景案例背景】 2012 年暑假，大二学生李晓晨找了份实习工作，在工作中左手不慎被货物砸伤。医院 对其三个手指进行了截
5、肢，事后工伤鉴定为 7 级伤残。 事故发生后， 李晓晨与其所在的实习单位对工伤的医疗及后续赔偿问题进行的多次探讨， 李晓晨认为自己是工伤，应当按劳动法规定，按工伤处理，而实习单位却认为，实习并不是 劳动关系，他们只是负责了李晓晨在住院期间的医疗费用，对于他的赔偿要求则避而不谈。 对此，李晓晨及其家人十分着急。他们先后找到了学校以及实习单位，要求对李晓晨的 工伤事件有个说法，但是学校和实习单位都说不归他们管。 李晓晨的赔偿应当找谁来负责。 【案例分析案例分析】 本案是实习生在实习单位受伤而引发的案件， 本案的核心问题是， 实习生与实习单位是 否存在劳动关系，实习生在实习工作中受伤，是否应当以工伤
6、来处理。 要确认劳动关系， 在司法实践中主要依据原劳动和社会保障部 关于确立劳动关系有关 事项的通知 。 根据该通知的相关规定， 要判定劳动关系成立， 需要符合以下三个条件， 即： 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管 理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 上述第一条中， 劳动者需要符合法律法规定的主体资格， 这个资格是指合法的劳动者需 要达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律 或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动
7、报酬的自然人。 而实习生并不符合这样的条件。 首先实习生到实习单位， 主要是想通过实习在正式走向 社会之前拥有实际工作的经验， 也在实习中达到受教育的目的， 并不是为了获得收入为主要 生活来源；其次实习生仍然接受学校的管理和指导，由学校安排到实习单位实习工作，获得 工作经验， 与实习单位之间并不存在雇佣关系。 所以， 实习生与实习单位并不存在劳动关系。 由于双方不存在劳支关系，当实习生在实习工作中发生伤害事故时，并不能适用于劳 动法、劳动合同法，所以不能认定为工伤，也不能以工伤赔偿制度来获得赔偿。 然而上述分析的结论， 并不是实习单位对在实习工作中的伤害事故就完全不负责。 我国 侵权责任法中，
8、第三十五条规定： “个人之间形成劳务关系， 提供劳务一方因劳务造成他人损害的， 由接受劳务一方承担 侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 而最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释中，第十一条 也规定： “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害， 雇主应当承担赔偿责任。 雇佣关系以外的第三 人造成雇员人身损害的， 赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任， 也可以请求雇主承担赔 偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害， 发包人、 分包人知道或者应当知 道接受发包或者分包业务的雇主没有相应
9、资质或者安全生产条件的， 应当与雇主承担连带赔 偿责任。 属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。” 由于实习生与实习单位之间无劳动关系， 也未建立实质意义上劳动者与用人单位间的身 份隶属关系，双方的权利义务不受劳动法的调整。实习生在实习单位虽然是因实习受伤，但 不能享受工伤待遇，其所受损害应按一般民事侵权纠纷处理。 在通常情况下， 学校都会为学生购买意外伤害保险， 所以实习受伤后应当首先寻求保险 方面的赔偿，不足的部分，再根据双方协商等方式与实习单位进行磋商。 1.2 录用是不是劳动关系的开始 案例 1 offer 是否等同于劳动合同？ 【案例背景案例背景】 向某是上
10、海某公司的技术部高级主管， 最近北京有家公司在招聘技术经理岗位， 向某经 过面试后成功获聘并拿到了公司发出的正式录用 offer，说是国庆后到北京上班报到。向某 为此很高兴，请亲朋好友多次聚会，花费上万元。国庆后向某刚到北京，公司就通知其撤回 offer，原因是该职位已经有更合适的人员。向某大为恼火，向劳动仲裁委提起仲裁，要求北 京公司履行与自己的劳动合同。这一主张能得到支持吗？ 【案例解析案例解析】 根据中华人民共和国劳动法中华人民共和国劳动合同法的相关规定，员工与用 人单位从用工之日建立劳动关系，并以订立的劳动合同对双方权利和义务进行规范和保障。 案例中北京这家公司的做法，单从法律条款的角
11、度去看，并不违法或违规，发出的 OFFER，应视为要约邀请，双方没有签订劳动合同，劳动关系还没有建立。Offer 不等于劳 动合同，这一点是确定无疑的。因此，向某提出的要求北京公司履行劳动合同的主张是不会 得到支持的。 但是，北京这家公司的做法非常不妥，有违诚信的市场原则，虽然 OFFER 并非正式的 劳动合同，但是却相当于企业的正式邀约，发出 OFFER 却又违约，对收到 OFFER 的人来 说是非常不公平的， 这会极大地影响企业的公众形象。 因此， 用人单位发出正式的书面 offer 时要非常慎重才行，要不就不发（以口头或电话通知入职等），发了就要尽量履约。 案例 2 员工收到 Offer
12、 后被拒绝录用，公司为什么应承担责任？ 【案例背景案例背景】 2011 年 5 月，张某经过 3 轮面试后，被上海一家技术公司录取。技术公司发出录用通 知书，对试用期、薪资标准等作了说明，并要求提供证明资料、体检材料后办理入职手续， 如果体格检查不合格，将不能被录用。 张某向原单位提出辞职，并获得原单位批准。张某到医院进行了体检，体检报告表明： 转氨酶偏高，其他正常。2011 年 6 月，张某到技术公司报到，在办理入职时，公司以转氨 酶偏高表示有肝病症状，不符合体检标准，拒绝录用。张某于是提起诉讼，要求技术公司赔 偿损失。 法院经审理后判决，技术公司对张某的合理损失承担 70%的赔偿责任。张某
13、原单位收 入每月 5000 元，认定张某失业及再就业期间的合理损失总额 15000 元，技术公司应承担 10500 元。 【案例解析案例解析】 Offer Letter，也就是我们常说的录用通知书，用人单位一般会在录用通知书中，向劳动 者明确报到的时间、地点、薪酬福利以及职位等信息，劳动者收到该录用通知书后，如果同 意录用，则需要在指定的时间内将签名后的录用通知书送达至用人单位。 从法律意义上说，录用通知书是一种要约合同，中华人民共和国合同法中，规定只 要发出要约的内容具体确定、且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束时，要约 合同即表示确认订立。 而要约合同的生效方式，根据中华人民共和
14、国合同法第十六条的规定，“要约到达 受要约人时生效”，所以当张某收到 OFFER 时，此要约已生效。 由于张某在接到 OFFER 后，认为双方的要约已不要撤销，并已经为履行合同作了准备 工作，如与原单位解除劳动关系，入职体检等，根据合同法第十九条规定，属于要求不 得撤销的情况。 上海这家技术公司， 在要约已生效的情况下， 其拒绝张某报道的理由并不符合国家的相 关法律规定，属于违背诚实信用原则的行为，根据中华人民共和国合同法第四十二条的 规定， “当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿 责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为”，上海的这家技术公司，应当为其违约
15、 行为承担兵贵神速赔偿责任。 本案中的张某在接到新单位的录用通知书后， 基于合理信赖原则与原单位解除了劳动关 系。所以，新单位撤销录用的行为无效，张某因此遭受的合理损失理应由新单位赔偿。 案例 3 在录用通知书上如此约定工资，是否有法律效力？ 【案例背景案例背景】 小朱大学毕业前夕，被南京某公司招聘录取。公司向他发来的录用通知书中有约定，试 用期为 3 个月，每月只发给基本生活费 900 元。转正后月薪数额待签订劳动合同时确定。因 急着有份工作， 小朱没多想就同意并按时上班开始了试用期工作。 就在试用期结束的前半月， 小朱又接到了另一家公司的录用通知书， 其工资待遇远远高于现在的单位， 于是小
16、朱决定辞 职，公司只给付小朱 2 个半月的试用期工资 2250 元。 【案例解析案例解析】 首先， 尽管小朱同意公司的 “试用期为 3 个月， 每月只发给基本生活费 900 元” 之约定， 但因该约定违法而无效。 劳动合同法第二十条规定， “劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低 档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十， 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ” 因此，每月只发基本生活费 900 元的约定无效。 其次， 录用通知书并不能视为劳动合同， 所以用人单位在小朱入职两个半月仍然未与其 签订劳动合同，这也是违法的。根据劳动合同法第七条、第十条及第八十二条的规定， 小朱与用人单位实际上已自用工之日起，建立了双方的劳动关系，所以，用人单位还需要向 小朱支付每月二倍的工资作为未签劳动合同的补偿。 1.3 试用期的劳动关系 案例 1 双方自愿约定超限的试用期，是否
