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1、浅谈房地产项目 建设施工阶段的法律风险,一、工程招投标阶段法律风险,房地产开发企业一般是通过“招标”或直接发包的方式将工程发包给施工单位进行施工建设的。对于法律规定必须进行招投标的工程，应当严格通过招投标的方式选定施工单位，同时在挑选施工单位时，应着重审查相关单位的资质问题，如将工程发包给不具备资质、超越资质或借用资质的施工单位，以上都将可能面临合同无效的法律风险。另外我们也需要注意六种中标无效的情形。,（一）、工程必须招标的相关法律规定,招标投标法第三条：下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：,大型基础设施、公 用事业等有关系社
2、会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用 国有资金投资或者国家融资的项目,使用国际组织或者 外国政府贷款、援助资金的项目,工程建设项目招标范围和规模标准规定 （国家发展计划委员会第3号令）,第二、三、四、五、六条规定了工程建设招标范围，第七条规定了工程招标规模,施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； 单项合同估算价低于前三项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的重要项目。,（二）、未经批准不招标的法律风险,行政责任,处合同金额千分之五
3、以上千分之十以下的罚款 ；项目暂停执行或者资金暂停拨付；责任人接受处分,民事责任,合同无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（三）项,（三）、认定中标无效的六种情形,1、招标代理机构泄密或恶意串通。2、招标人泄露招标情况或标底。3、招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判。4、招标人违法确定中标人。5、投标人串标或行贿。6、投标人弄虚作假骗取中标。,中标无效的处理方式：（1）、从其余招投标人中重新确定中标人；（2）、依照招标法重新进行招标；,（四）、黑白合同的法律风险与对策,【案例】乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合
4、同，并报当地建委进行了备案。乙公司进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由，与乙公司反复磋商，双方达成了乙方在工程总承包价的基础上让利5%的意见，并重新签署了一份施工合同作为乙方进场条件。新合同价比原合同的总承包价款降低200万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。乙公司要求按照老合同结算工程价款。,1、黑白合同的表现形式,2、法律风险招标投标法、建设工程价款结算暂行办法、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释：“以备案的中标合同为准 ”,3、防范对策有利的新的施工合同、补充协议要及时到建设主管部门备案，以防止出现对己不利的黑白合同,二、拟定
5、完善的施工合同文本,施工合同文本通常包括：施工总承包合同、围墙及道路施工合同、 桩基工程合同、 分包合同（包括指定分包、专业分包及劳务分包）、工程材料设备供货安装合同、水电安装施工合同、电梯安装合同、绿化施工合同，大堂、电梯、前室、公共走廊精装修合同，自动消防报警系统设备合同及闭路监控、周边防卫系统工程施工合同等。,（一）、施工合同主体,建设工程施工主体一般需要具备相应的资质，并且应当具备专业技术人员和安全生产条件、安全生产措施。 注意：1、与不具相应施工资质施工单位签订的建设施工合同是无效的。2、根据安全生产法第十六、八十六条及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一
6、条第二款的规定：将工程发包给不具有相应资质的施工单位，如发生安全事故造成人员伤亡的，发包人将承担连带赔偿责任。3、根据建筑法第二十二、二十九条规定：将建筑工程分包给不具有相应资质条件的施工单位，如出现工程质量问题的，承包单位和分包单位就分包工程质量对建设单位承担连带责任。,（二）、施工合同的工期,发包方：施工合同的工期对发包方来讲是很重要的，因为工程工期一旦拖延，不能按时向业主交房，发包方将承担较高的逾期交房违约责任。因此合同中应填写固定的开工、竣工日期、工期顺延情形及逾期完工违约责任，同时为了更好的掌握施工单位施工进度，还可要求施工单位按月、季向发包方提交施工计划及完工情况表，并根据施工计划
7、的时间节点设置相应违约金，以督促施工单位顺利施工。 承包方：由于发包方原因、不可抗力及其他原因造成工期延误的，可能会给承包方造成窝工损失及发包方的索赔，为此承包方应及时采取相应的措施：（1）、符合顺延情形的，应按合同的约定及时向发包方提出工期延期申请，以获得发包方的书面确认；（2）、因不可抗力造成工期延误的，应及时收集不可抗力事件的书面证据。,（三）、施工合同的工程价款及付款方式,根据工程性质和结算方式的不同，可将施工合同的价款分为三类：1、总价合同：又分为固定总价合同和可调总价合同：（1）、固定总价合同，指承包整个工程的合同价款总额已经确定，在工程实施中不再因物价上涨，工程量的变化而变化，工
8、期一般不超过一年。（2）、可调总价合同，指由于通货膨胀引起工料成本增加或达到某一限度时，合同总价相应调整，在工程全部完成后以竣工图的工程量最终结算工程总价款。2、单价合同：又分为固定单价合同和可调单价合同。（1）、固定单价合同指单价不变，工程量调整时按单价追加合同价款，工程全部完工时按竣工图工程量结算工程款。（2）、可调单价合同，指签约时，因某些不确定性因素存在暂定某些分部、分项工程单价，实施中根据合同约定调整单价，在工程结算时，再根据实际情况和合同约定对合同单价进行调整，确定实际结算单价。3、成本加酬金合同：适用于双方约定业主承担全部费用和风险，向承包方支付工程项目的实际成本，支付方式事先约
9、定。,对于付款方式，从发包方的角度来看，付款方式设置的是越细越好，通常工程无预付款，按照工程形象进度付款，达到某一工程形象进度时，承包方应提出付款申请，经发包方、监理方审核无误达到相应的工程形象进度予以支付，是对发包方最有利的武器。 而从承包方的角度来看，付款方式设置的，越粗越好，简单的付款条款，往往会成为发包方迟延付款和高额的利息的根源。,（四）、其他条款,承包范围及方式 双方的权利义务 履约保证金及违约责任（付款、交工、违法分包） 工程管理 工程材料的验收及工程竣工验收 工程签证 争议及索赔,三、工程竣工验收的法律风险,竣工验收前，应当要求施工单位提交书面的竣工报告和竣工验收申请书，且应当
10、提供完整的竣工资料和竣工图纸，否则视为不符合验收条件，不进行验收。 竣工资料和图纸是竣工备案不可或缺的资料，施工单位在预计到工程结算会发生纠纷时，往往采用只移交工程不移交资料的方法，影响建设工程的竣工备案，导致后期无法交房或者交房后无法办理产权证等现象。,工程未经验收合格，提前交付使用的风险建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。律师可合理提示发包人，在工程未经验收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内，承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量，并承担民事责任。对竣工验收不合格的处
11、理 1、无论合同有效、无效、被解除的，工程经验收不合格且无法修复或修复后经验收仍不合格的，承包人不得要求支付工程价款，建设工程不得交付使用。2、工程经验收不合格的，应当进行修复，修复前承包人不得要求支付工程价款(不包括发包人擅自使用工程情形)。1）、修复义务应当由承包人履行，工期不得顺延，发包人因此产生的损失可要求承包人赔偿。2）、承包人拒绝修复或双方基于丧失合作基础的，发包人与承包人均同意由第三人能进行修复工作时，修复费用由承包人承担。3）、工程质量及修复费用、工期延误可以成为对承包人支付工程价款要求的抗辩事由，但损失需依法另行主张 。,四、实际施工人利益的保护,最高人民法院关于审理建设工程
12、施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。从该条的规定看：,一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转
13、包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。,二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑,解释第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人
14、仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。,五、建设工程不适用专属管辖规定,虽然建设工程施工合同的标的物为在建工程，属于不动产，但根据建设工程施工合同司法解释第二十四条规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，应当按照民事诉讼法第二十三条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的，由施工行为地或者被告所在地
15、人民法院管辖。,民事纠纷法院专属管辖规定情形如下：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。,六、建设施工合同纠纷案件证据搜集,建设施工合同纠纷中，证据准备的充分程度对案件胜诉与否关系重大，强有利的证据是胜诉的前提条件，在工程实施过程中，常见的证据主要有：1）、招投标文件；2）、施工合同、补充协议及合同备案表；3）、施工所需的证件、批件 （如资质、土地的使用证、建设用地规划许可证 、建设工程规划许可证、临时用地占地证明 ）；4）、施工图纸、设计交底等；5）、施工进度计划；6）、工程开工令 、工程签证单 ；,7）、施工日志、会议纪要；8）、电话邮箱记录、往来函件及签收记录；9）、工程款支付明细；10）、工程照片及摄像资料；11）、设备材料供应清单；12）、工程竣工验收材料及工程款结算报告；13）、各种检查验收报告和技术鉴定报告；14）、气象资料等；,The end 谢谢,
