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1、法理学,主 编 朱景文 副主编 张志铭 朱力宇 范 愉撰稿人 （以撰写章节先后为序）朱景文 杨晓青 张志铭 朱力宇张曙光 冯玉军 叶传星 范 愉中国人民大学出版社,第七篇 法律文化和法学理论,第二十六章 法律文化 关键术语法律文化 法律传统 法律多元 法律移植 比较法 法系 西方法律传统 发展中国家法律体系 当代中国法律文化,第一节 法律文化的概念和分类,一、法律文化的概念（一）文化概念的多义性（二）法律文化的概念1.作为法律体系的法律文化。2.作为法律意识的法律文化。3.作为民族习惯传统和法的社会基础的法律文化。 二、法律文化的分类与意义（一）法律文化的分类（二）法律文化研究的意义1.考察法
2、律的历史发展和内在逻辑。,2.客观认识和解释法律现实，寻求法律发展与建构的合理途径和模式。3.对不同的法律体系进行比较，发现和总结法治的普遍规律和特殊性，并为制度借鉴、创新和改革提供依据、模式和可行途径。 三、法律文化与法律多元（一）法律多元（pluralism）的概念及理论（二）从法律多元的视角认识法律文化（三）我国法律文化的发展与多元化1.法的社会化。2.社会的法制化。（四）法律多元理论的局限性,第二节 法律文化与法系,一、法律文化的构成要素及差异性（一）法律文化的构成要素（二）法律文化的差异及其原因1.经济发展和社会发展水平。2.历史传统。3.对法律文化传统的传承与改造。4.理念及制度建
3、构的不同设计。 二、法系的划分标准 三、当代世界主要法系,第三节 当代中国的法律文化,一、中国传统法律文化 二、当代中国法律文化的形成一般而言，当代中国法律文化主要来源于四种因素：第一，由社会主义国家主导建立的主流和正式的法律文化。第二，中国古代流传至今的传统法律文化。第三，前苏联社会主义国家的法律文化。第四，西方现代法律文化。 三、当代中国法律文化的特征当代中国法律文化具有典型的混合法特征。目前我国的现代法律制度和法律文化本身仍然处在建构、改革和发展过程中，应该说，其最终的模式和形态尚未完全定型。,材料分析题,一位老太太在商店门口摔倒了，如果这位老太太是中国人，她会选择忍气吞声，自认倒霉；如
4、果该老太太是美国人，她必然会通知律师对这家商店进行起诉。试结合这一事例分析中西法律文化的差异。,参考答案,法律文化的不同因素往往可以成为划分不同法律文化的标准，按照法在社会中的地位、法的重要性程度以及人们的法观念，可将法律文化区分为以古代中国、日本、朝鲜为代表的东方法律文化和以欧美国家为代表的西方法律文化。两者建立在不同的经济及社会结构和社会发展水平上，有着不同的历史传统，彼此有很大的差异：第一，表现在法观念上，传统中国的法观念主要以“刑”为核心和内容，主张“德主刑辅”“礼刑合一”，因此，在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，认为法即是刑。而西方法观念主要以权利为中心。第二，是法的本
5、位，也即法以什么作为其权利义务的基本单位。中国法律走上了一条从民族（部族）到宗族（家族）再到国家（社会）的集团本位道路。而西方的法律本位则经历了一个从氏族到个人再经上帝（神）到个人的道路。, 第三，从法律文化所体现的性质来说，中国传统法律文化是一种公法文化，西方法律文化是一种传统的私法文化。所谓公法文化本质上说是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系；私法文化则是一种民事性（民法化与私人化）的法律体系。第四，伦理性与宗教性可以说是中西法律文化最明显的差异。传统中国的法律指导思想是“以德配天”“德主刑辅”，充分说明了道德对法律的意义。最后表现在精神和价值取向上的中西法律文化差异是最具根本性的差异
6、。中国传统法律文化的精神是人治（专制），西方法律文化的传统精神是法治（民主）。,结合本事例来分析，法律文化也就是人们从事法律活动的行为模式和思想模式。在中国传统社会，老百姓对法律敬而远之，从事法律职业的人被称为法“官”、检察“官”，带有浓厚的等级观念，由此产生的法律心理就是畏法、息讼，而社会争议的解决也以调解为主，这种思想直到现在仍不同程度有所体现，本事例中中国老太太的做法就体现了这一点；在西方，个人权利被彰显到极致，只受法律强行法的限制，人们更愿意利用法律来捍卫自己的权利，而调解作为解决争端的方式由于其效率的低下反倒不受欢迎。,第二十七章 法律意识,关键术语法律意识 占统治地位的法律意识 不
7、占统治地位的法律意识 法律心理 法律思想体系 社会法律意识 群体法律意识 个人法律意识 职业法律意识 群众法律意识 法律意识的历史继承性 法律意识的作用 法律意识的培养 专业法律教育 普法教育,第一节 法律意识的概念,一、法律意识的概念（一）法律意识与其他社会意识之间的共同点（二）法律意识与政治意识、道德意识及其他社会意识之间的联系与区别 二、法律意识与法和法律制度的关系（一）法律意识与法的关系（二）法律意识与法律制度的关系,第二节 法律意识的分类,一、占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识（一）占统治地位的法律意识（二）不占统治地位的法律意识 二、法律心理和法律思想体系从人的认识过程分
8、为感性认识和理性认识的角度，法律意识可分为法律心理和法律思想体系。（一）法律心理（二）法律思想体系,三、社会法律意识、群体法律意识和个人法律意识从意识主体角度，法律意识可以划分为社会法律意识、群体法律意识和个人法律意识。 （一）社会法律意识（二）群体法律意识（三）个人法律意识 四、职业法律意识和群众法律意识从法律意识的专业化、普及化程度，法律意识可以划分为职业法律意识和群众法律意识。（一）职业法律意识（二）群众法律意识,第三节 中国特色社会主义法律 意识的概念和特点,一、中国特色社会主义法律意识的概念中国特色社会主义法律意识是以中国共产党为领导的广大人民的法律观、法律感、法律思想的总称。 二、
9、中国特色社会主义法律意识的特点第一，中国特色社会主义法律意识有自己的形成特点第二，社会主义初级阶段的经济制度决定了社会主义法律意识的特点第三，中国特色社会主义政治制度也是中国特色社会主义法律意识赖以发展和完善的基础。,第四，中国特色社会主义法律意识的特点还在于它的深刻的道义基础。第五，中国特色社会主义法律意识是衡量我国法律文化水平的重要标志。第六，中国特色社会主义法律意识的特点表现在它的科学发展观和进步性方面。第七，中国特色社会主义法律意识的特点还集中反映在社会主义法治理念中。,第四节 法律意识的作用,一、不同社会地位的法律意识有不同的作用 二、法律意识在法的形成中的作用法律意识是法的创制的前
10、提条件之一 三、法律意识在法的实施中的作用首先，法律意识对正确适用社会主义法起着重要作用。其次，法律意识在公民、社会组织遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。 四、法律意识独立的思想影响作用社会主义法律意识在立法、执法和守法的各个环节，都具有认识论的作用、价值标准的作用、提供信息的作用、教育的作用和提供行为模式的作用。,第五节 中国特色社会主义法律意识的培养与教育,一、中国特色社会主义法律意识的培养中国特色社会主义社会所要求的法律意识、法治观念，是不可能自发地形成和发展的，培养中国特色社会主义法律意识和法治观念在我国法制建设中是一个极其重要的问题，是成功建设社会主义法治国家的必不可少的重要
11、条件之一。中国特色社会主义法律意识的培养起码包括两方面的内容，一是灌输和宣传马克思主义法律观、价值观；二是在广大群众和干部中普及法律常识。 二、培养社会主义法律意识必须批判封建主义、资本主义的法律意识,三、专业法律教育专业法律教育是指通过正规的法律院校培养法律专业人才，建立全国统一的司法考试制度、专业法律人员职业资格证书制度和相应的教育培训制度。重视法学教育，开展法学研究，是培养社会主义法律意识的必要条件。 四、普法教育普法教育是指在广大群众和干部中普及法律常识，培养社会主义法律意识的教育培训制度。,第二十八章 中国古代的 法律思想,关键术语礼治 德治 人治 法治 无为而治 尚同,第一节 儒家
12、的法律思想,一、 儒家的礼治思想儒家所说的礼，特别是孔子、孟子和荀子所说的礼，指周礼，内容广泛儒家的礼治思想有一个转变过程，就礼治与法治的关系而言，从礼与法的对立到融合。强调社会的根本制度和指导原则对具体制度的重要意义，“纲举目张”，恰恰是儒家礼治思想的大智慧，也是它的现代意义之所在。,二、 儒家的德治思想首先，儒家的德治思想强调德主刑辅。其次，儒家的德治思想强调施仁政，注教化，以德去刑、息讼。最后，儒家的德治思想主张明德慎罚，先教后刑。 三、 儒家的人治思想儒家的人治思想涉及人与制度的关系问题，实际上人治思想是从礼治和德治思想中推演出来的。,第二节 法家的法律思想,一、 与礼治对立的法治思想
13、 二、与德治对立的“重刑”思想法家反对德治、主张法治，但其所谓“法治”主要是重刑，即以刑去刑。 三、 与人治对立的“法术势”相结合的思想,第三节 道家的法律思想,一、“道法自然”的世界观 二、“无为而治”的治国理念“无为而治”是道家“道法自然”的世界观在政治上的表现，是道家的治国理念。所谓“无为而治”指统治者应效法自然，无所作为，不要干涉人民的生活,第四节 墨家的法律思想,墨家是先秦最早起来反对儒家的一个学派，产生于战国初期，代表了小生产者的利益。 一、墨家兼爱的世界观墨子“兼相爱，交相利”的原则体现为 “利民”、“尚贤”、“节用”（“节葬”、“非乐”）和“非攻”等一系列的政治主张。 二、 墨
14、家“尚同”法律观为了实现“兼相爱，交相利”的理想，墨子提出“尚同”的主张，要求从下到上必须“一同天下之义”（墨子天志上），即用“兼相爱，交相利”统一思想。,第五节 社会治理中的法治、礼治、德治、人治和无为而治,礼治与法治之争是在制度层面进行的，集中在社会治理的方式是否“法古”的问题，礼治派主张法古，法治派主张循今。 德治与法治之争是在道德与法律在社会治理中的相互关系问题上展开的，集中在法律和道德在社会调整中的地位，各自的所长所短。 人治与法治之争是在统治者个人与制度的相互关系问题上展开的，集中在社会治理中人的作用与法的作用的认识上。 无为而治与其他治国手段之争在有为和无为的辩证关系的层面展开，
15、 中国古代法律思想不仅表现为儒墨道法之间各种治国方略的矛盾和对立，而且也表明它们的融合和趋同。,第二十九章 西方法律思想,关键术语自然法学 分析实证主义法学 社会法学,第一节 自然法价值论学派,一、 自然主义的自然法 二、 神学自然法 三、 理性自然法 四、 新自然法 第一，强调人权对国家权力行使的制约。第二，强调当代资本主义的价值观。第三，受其他法学流派的影响。,第二节 分析实证主义法学派,一、“应该是这样的法”和“实际是这样的法”的区分 二、对法律规范的分析 三、法是主权者的命令,第三节 法律社会学派,一、“行动中的法”法律社会学派的一个共同的特点，即区分“书本上的法”和“行动中的法”。前
16、者指国家正式颁布的法律；后者则指法的实际运作，在现实中一切起着法的作用的东西。 二、法律多元主义法律多元主义也有两种表现形式一种是某些法人类学家的观点，认为法这种现象无论在文明社会还是在野蛮社会都存在，另一种表现形式是某些社会学家的观点，认为法是一种有强制力的、由特殊的机制所保证的行为规则，不仅国家的法律具有强制力，而且许多社会组织的行为规则，如校规、教规等等也具有强制力，并且具有特殊的机构保证实施,三、法与社会法与社会的关系，特别是社会关系对法的制约作用，是西方法社会学研究的中心。一种看法以法律进化理论、社会连带关系理论和结构功能主义理论为代表。另外一种观点则以冲突理论、批判理论、女权主义和反种族主义法学以及依附理论为代表。,第四节 法学研究的价值方面、规范方面和事实方面的统一,法律现象的不同方面和西方法理学的各主要流派之间存在着一种对应关系。 马克思主义法理学是对法律现象的多方面研究的有机统一，特别是法哲学（价值）、法社会学（事实）和法实证论（规范）的有机统一。 在我们承认法理学的价值方面、规范方面和事实方面的有机统一的同时，还应看到这三个领域的相对独立性。,
