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1、第七章 准据法的确定 一、 准据法的概念和特点 （一） 准据法的概念 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。 （二） 准据法的特点 1.准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法 2.准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。 4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法律规范”，即具体的实体法规范或法律文件。（如图：冲突规范与准据法关系图）,二、历史上准据法的选择方法:1.依法律的性质决定法律的选择。-法则区别说2.依法律关系的性质决定法律的选择.-法律
2、关系本座说3.依最密切联系原则决定法律的选择-里斯第二次冲突法重述4.依政府利益分析决定法律的选择-柯里冲突法论文集5.依规则选择方法决定法律的选择-卡佛斯法律选择过程批评6.依分割方法决定法律的选择。-比尔 第一次冲突法重述7.依当事人的意思自治决定法律的选择。-莫里斯8.依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。9.依比较损害方法决定法律的选择。-巴克斯特10.依肯塔基方法决定法律的选择。-“法院地法说”。11.依功能分析方法决定法律的选择。-美国学者冯迈伦、特劳特曼。,法律选择方法,三、实质问题与程序问题（一） 实质问题与程序问题的划分 如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地
3、法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是： 第一，确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。 第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。,因此，不同国家、不同学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。我们认为，在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。,（二） 时效问题 ： 时效、诉讼时效，实体问题?程序问题?在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程
4、序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。在英国，1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。 在美国，美国统一州法委员会于1982年提出了统一冲突法-时效法供各州采用。该法把时效视为实体法问题。 在我国时效问题为实体法,民通意见195条:“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”,（三） 证据问题： 证据问题、证明责任问题，实体法？程序法？在大陆法系国家一般把证明责任规定在民
5、法典中，在涉外民事案件中，把证明责任视为实体法问题。在英国和加拿大等普通法系国家则把证明责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。但是英国法系国家的司法实践表明，证明责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，证明责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用,这时，证明责任常被识别为实体法问题。李斯第二次冲突法重述中的观点。在中国的观点,民事诉讼证明责任包括举证义务和查证职责。举证义务是指民事诉讼当事人对于自己的主张,负有提供证据证明其真实性的责任（所谓的行为责任），同时主张人对其所主张的事实，不能有效的证明（达到法官的内心确认，高度程度盖然性要求），则承
6、担不利诉讼后果（结果责任）。 人民法院的查证责任包括法定查证责任和当事人申请的查证责任 。对此在我国应当视为实体问题。但是对于诉讼程序中的证明问题，应当视为程序问题。如当事人申请回避的证明等。,（四） 推定问题： 推定、事实推定、法律推定，实体？程序？大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。 我国学者认为，对推定进行区分，分别归
7、入程序法或实体法是恰当的。,（五） 赔偿问题:赔偿、赔偿问题，实体法？程序法？ 一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的国际私法著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。美国第二次冲突法重述倾向于把赔偿问题识别为实体法问题,赔偿
8、责任是侵权责任的主要承担方式。赔偿责任属于侵权责任、财产责任，可以为有限责任，也可以为无限责任；可以是过错责任，也可以为无过错责任。包括对财产权利的损害赔偿和人身权利的损害赔偿。以补性责任为原则，以惩罚性责任为补充。财产权利的损害赔偿包括直接损失的赔偿和间接损害的赔偿；人身损害赔偿包括物质性损害赔偿和精神性损害赔偿（精神损失赔偿）。在我国应当识别为实体问题。,四、时际冲突和区际冲突的解决 （一） 发生时际法律冲突时准据法的确定 1.法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更，这时究竟应适用什么时候的冲突规范去指定准据法； 2.法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等
9、连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律； 3.法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，这时也会提出究竟适用某一涉外民事法律关系成立时的旧法，还是适用改变了的新法的问题。,（二） 发生区际法律冲突时准据法的确定 1.一国内部跨法域的民商事法律冲突的解决： （1）用区际冲突法来解决 （2）用统一实体法来解决 （3）中国内地、香港、澳门地区和台湾地区法律冲突的解决,2.多法域国家当事人本国法的确定：主要两种不同的解决方法： (1)在应当适用的当事人本国法，而其本国法不同时，适用当事人住所地法。行为地或物之所在地等，径自适用该具体
10、地点的法律为准据法。 (2)按被指定为准据法的准据法国的“区际私法“，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。“这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的将两种方法结合使用的作法。,思 考 题 1.所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。 2.程序法可以成为准据法。 3.冲突规范的目的就是找到
11、合适的准据法。 4.根据法律的不同性质决定不同的法律选择方法自国际私法产生以来一直有较大的影响。 5.政府利益分析方法是建立在抛弃传统冲突规则的基础之上的。 6.比较损害方法实质上是政府利益分析说的一种。 7.程序问题适用法院地法是现代各国国际私法的普遍作法。 8.英国和美国原来把时效问题作为程序法问题，现在在很多情况下识别为实体法问题，对其适用案件的准据法。 9.有关证据的问题都是程序法问题，应适用法院地法。 10.当冲突规范指定适用多法域国家的法律时，有的国家直接适用冲突规范中连结点指引的法律，有的国家依被指定为准据法国家的“区际私法”解决。我国法院在实践中综合适用上述两种方法。,注意：1. 经单边冲突规范指引的法律，是一个国家国内法规定直接适用的法律，而不能视为“经过冲突规范指引的法律”，因此不能视为准据法。2.准据法是经过冲突规范中的系属（或某一系属公式）和连接点结合而形成的，以处理“范围”所涉及的涉外法律关系的某一国的实体法律规范（或国际实体法律规范 ），而非某国的法律体系。,
