民法总论 本科教学

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1、2005年度深圳大学法学院 民法总论,（本科教学.第5版）主讲人： 丁南 法学博士、副教授Copyright (C) 2005 DingNanAttorney. All Rights Reserved 版 权 所 有 丁 南,授课前言,3,什么是民法？,民法是“人本”之学 民法是“平等”之学 民法是“自由”之学 民法是“权利”之学,4,为什么要学习民法,民法提供了指引我们与他人交往的“行为规范”的礼度 规范之礼 民法提供了“定纷止争”的方法 止争之道 民法的完备和实行是中国步入法治社会的必由之路 法治之路,5,民法学习中要面对的几个问题,简单、滞后与内在冲突的民法现状与复杂的和体系化的民法理论

2、的矛盾民事审判的司法腐败现象对民法学习的负面影响民法理论与民事法律实践的关系,6,民法总论的教学安排,民法总论教学安排,绪论 第1章 民法导论 第2章 人权利的主体 简略讲授 第3章 法律行为权利的变动（一） 第4章 代理 第5章 消灭时效权利的变动（二） 第6章 权利的行使 简略讲授2005年度深圳大学法学院：教学周：2月28日7月1日考试周：7月4日7月18日,8,教学要求,1、总结：每一章节的“名词解释”，并整理民法专题 2、提问：尝试自己查找资料解答，或，书面方式提问 3、辩论：几乎任何的民法判断都是有条件和有争论的 4、实践：媒体说法、法院旁听、义务咨询与民事诉讼,9,民法总论相关

3、法律条文,1、民法通则及其司法解释 2、合同法及其司法解释 3、中国民法草案建议稿第一编 “总则” 法律出版社，2003年5月版 4、 参考：台湾地区、或德国、法国或日本国民法典,10,课外参考书目、资料,（1）辅助教材： 梁慧星： 民法总论，法律出版社 郑玉波：民法总则 ，中国政法大学出版社 王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社 德 迪特尔 梅迪库斯 德国民法总论，法律出版社 （2）国内报刊：民商法论丛、 民商法学（人民大学复印资料） 、法学研究、中国法学 （3）网站：http:/ http:/,“概念、专题”整理的格式,整理项目： 序号、名词（题目）、解释（内容）、出处、备注例如： NO

4、2、不动产：土地及其定着物。（梁慧星民法总论，P84）备注：不动产所有权变动要求登记。,“提问”的格式与答复,提问的格式 1、格式项目：序号、问题、出处、姓名及学号 例如： 如何理解：“法律行为违反强制性或禁止性规定者无效”。（梁慧星民法总论，P34。 ）2004级A班 张* 学号 * 2、随授课涉及提问时回答，或其他时间集中回答,13,民法总论,14,绪论,民法总论的特点及意义 1、特点 （1）以权利及法律行为作为民法体系构成的基础 （2）以人的自由、平等、人格尊严作为民法的本位2、意义 （1）认识民商法的价值理念以及原理原则（如，个人权利的价值、诚实信用原则） （2）把握民法的概念形成与体

5、系构造（民法世界对生活世界的描述技术） （3）理解私法上的基本规范模式（如，任意性规范，合同法133A）,15,第1章 导论,1、 民法的私法性 2、 民法典与民商合一 3、 民法的伦理基础及其体现 4、 民法的理念 5、 民法的基本原则 6、 民法的法源 7、 民法的效力及适用的原则 8、 民法的解释 9、 民法上的权利,16,第1节 民法的私法性,一、公法与私法的区分（是什么）及区分标准（依据什么区分）二、私法与公法在实体上的差异（比较什么）三、区分公法与私法的意义（为什么区分）,17,一、公法（PUBLIC LAW）与私法（PRIVATE LAW）的区分、标准,1、罗马法对世界法律的伟大

6、贡献 2、公法与私法区分的标准T1：利益说。“判断一项法律关系或法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。” T2：隶属说。“公法调整隶属关系，私法调整平等关系。” T3：主体说。“双方为私人的法律关系，属于私法，一方或双方为国家或机关的，属于公法。” T4：新主体说。（通说）公权载体以公权身份参与法律关系，则存在公法关系。,18,二、私法与公法实体上的差异及关系,1、在私法中，占据主导地位的，通常是那些自由的、不需要说明理由的决定 自主决定 在公法中，是那些受约束的决定职权法定“私法主体的动机是一种禁忌，（因为）主体充其量是对自己承担责任。” 自己责任,19,二、私

7、法与公法实体上的差异及关系（续）,2、公法须有法律依据以及一定的权限职权法定 （1） 必须说明理由。如，税法。因为：国家拥有权力，实力远在单个的人之上，如果没有限制，很容易变成极权专制国家； （2）法律后果：一般不归属于或完全归属于决策者 4、关于社会法私法公法化 （1）所谓的社会法，指在私法中，决策受约束的那部分内容。如，反不正当竞争法 （2）社会法，使公法与私法的界限越来越模糊,20,三、区分公法与私法的意义,（一） 法治（RULE OF LAW）理念的要求1、政治国家（公法）与市民社会（私法） 2、（限制）权力（POWER）与（自由）权利（RIGHT）以权利制约权力 3、宪政的标准“分权

8、未确立或权利无保障，则无（真正的）宪法”,21,三、区分公法与私法的意义（续1）,（二）法律运作的需要1、 确定法律关系的性质、法域 2、 适用的不同法律规则 3、 不同的推定原则（民法上的权利推定法无明文规定时即为允许c12 ，公法上的义务推定法无明文规定时即为禁止 ） 4、 采用何种救济方法与制裁的手段（c13关于和解） 5、 诉讼程序的适用，如案件的管辖与受理 6、 立法上的法律安定性差异,22,三、区分公法与私法的意义（续2）,（三）私法的优越性1、私法的优越地位（理论与实践） 2、私法的人格与决策的自由，令私法地位重要，其某些范围进一步扩展（行政契约、市政建设社会化等） 3、来自公法

9、及权力扩张的威胁,第2节 民法典与民商合一,一、民法典的历史沿革 二、民法的构造及其立法技术 三、关于中国民法典 四、民商分立与合一,24,一、民法典（CIVIL CODE）的历史沿革,1804年，拿破仑法典/2281A 1900年，德国民法典/2385A 1898年，日本民法典/1044A 1911年，大清民律草案 1931年，中华民国民法典/966A 1987年，民法通则/156A 2002年，民法典草案/1924A梁版；1209A人大版,25,二、民法的构造及其立法技术 （一）传统民法的构造,总则 物权与债权 亲属与继承,26,德国民法典,第1编 总则 第2编 债务关系法 第3编 物权法

10、 第4编 亲属法 第5编 继承法,27,民法的构造,28,人身权利,人格权： 人之为人、与生俱来的权利。涉及人身自由、尊严、生命、健康、姓名或名称、名誉、隐私、肖像等的民事权利身份权： 在家庭或亲属团体中的地位或资格。包括：亲权、亲属权、配偶权,29,财产性权利,债权：合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债物权：所有权、用益物权、担保物权,30,债权的案型,案例：甲向乙购买汽车，价金25万元甲不知其妻已付款，重复付款给乙的会计甲驾车回家途中不慎撞伤丙而逃逸路人丁送丙赴医救治，支出医药费5000元。,31,债的种类,债权契约（合同），因当事人互相意思表示一致而成立，旨在实践私法自治之理念

11、，其所保护者，乃当事人间之信赖及期待 无因管理，旨在适当界限“禁止干预他人事物”与“奖励互助义行”二项原则，使无法律上义务而成为他人管理事务者，在一定要件下享有权利，负有义务。 不当得利，旨在调整欠缺法律依据之损益变动，使无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，负返还其利益之义务。 侵权行为，在填补因故意或过失不法侵害他人权利所生之损害，期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。,32,物权的案型,案例：乙通过竞标方式取得了深圳红树林片区的一处土地使用权，并在此地块上建设了“海怡东方”的楼盘； 甲购买了海怡东方A栋15C单元的房产所有权； 甲没有选择一次付款的支付方式，而是向招商银行贷款了全

12、部楼款的60，因此须以自己购买的A-15-C单元为银行设定抵押权，以担保偿还贷款。,33,物权的种类,所有权，所有人对其财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。（所有权为以最绝对的方法收益和处分物的权利【法民544A】） 用益物权，指对他人之物，在一定范围内，加以使用、收益的权利。 担保物权，指以确保债务清偿为目的，而在债务人或第三人的特定物上所设立的物权。,34,物权与债权的9项比较,35,物权与债权的比较（1）,36,物权与债权的比较（2）,37,物权与债权的比较（3）,38,三、中国民法与民法典,1、民法通则的结构2、关于民法典草案,39,民法通则,第一章 基本原则 第二章 公民(自

13、然人） 第三章 法人 第四章 民事法律行为和代理 第五章 民事权利 第六章 民事责任 第七章 诉讼时效 第八章 涉外民事关系的法律适用 第九章 附则,40,中华人民共和国民法 （草案） 2002年12月23日提请九届人大会议审议,第1编 总则 第2编 物权法 第3编 合同法 第4编 人格权法 第5编 婚姻法 第6编 收养法 第7编 继承法 第8编 侵权责任法 第9编 涉外民事关系的法律适用,41,关于民法典草案,一、中国民法典（草案，9编，1209条）1、主要任务为物权法的制定【2005年立法规划】 2、暂时未为改动的部分包括：合同法、婚姻法、收养法、继承法 3、涉及民法总则部分的调整：无行为

14、能力人的认定、诉讼时效、民事主体等 4、涉及侵权责任法的部分，较民法通则的侵权责任条文增加一倍为68条。,42,二、制定民法典的必要性,体系化与系统化是民法典的内在要求 体系化有助于贯彻、协调民法基本价值观念，如，保护财产所有权与保护交易安全的协调 体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突（合同法54A2P与民法通则58A） 体系化有助于民法规范的遵守与适用，如，债的请求权类型 体系化有助于民法的安定及人们的可预期性,43,（二）民法的立法技术,1、风格：法条的抽象与一般化2、体裁：（从总到分）演绎式,44,四、民商分立与民商合一,1、合一与分立的体例 2、民商合一的理由 （1）不存在独立

15、的商人阶层 （2）商行为难以判定 （3）各国商法内容的不一致 （4）分立导致的在适用上的困难,45,补充：关于民法的商法化,（1）商事交易的思想或制度，渐渐为民法所采纳，如，交易安全（2）原来属于民法的制度或法律关系，渐渐归属商法所支配，如，法人,46,第3节 民法的伦理基础及其体现,一、伦理基础“以人为本” 1、法训: “人之为人，其自身系属目的，不得以目的使用之” 康德 “法的基本命令是：自以为人，并敬重他人” 黑格尔 2、现实： “国家尊重和保障人权”首次写入中国宪法 【2004修宪】 二、体现于总则、人身权与财产权之中 1、民法对人格尊严、人身安全的保障； 2、保护所有权以及其他财产权（静的财产安全）及保护信用和交易的安全（动的财产安全）； 3、“以人为本”的具体原则体现,47,“以人为本”在具体原则上的体现,维护人的个体性及人格关系； 人为权利义务的归属主体：权利能力制度（平等原则）； 人的自由应受到保障，并不得抛弃； 与行为自由（尊重人的自主选择）相对应的自己责任：过错责任； 尊重他人与公众的原则：信赖保护、公序良俗,第4节 民法的理念,一、从所有权绝对原则到所有权的社会化修正二、从契约自由原则到契约正义修正三、从过失责任到无过失责任的修正,