【法律法规】 什么是法

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1、什么是法 法律方法与法学方法,参考书：,社会研究方法（美）艾尔.巴比 法理学、法哲学与法律方法 二十世纪西 方法哲学思潮 西方哲学史 形而上学社会契约论政府论法 律是什么论法的精神君主论论自 由论人类不平等的起源论犯罪与刑罚 乡土中国论当代立法和法学的使命社 会分工论,参考书,法律与宗教 法律训诫 道路通向城市送法下乡法律人的城邦运送正义的方式 法治的本土资源等,什么是法？,虽然法理学研究的是关于法的最一般性的问题 但是它特别关注的问题是：法的本质以及法在社 会中的地位和角色，即什么是法的问题。几千年来不同的学派不同的视角得出的答案不 同。尤其是当下，实践和社会中的具体个案不断 地又向我们提出

2、什么是法呢？为什么对法有不同的回答呢？主要是方法不一 样，视角不同回答就不一样。,Introduction,一.法学方法概述二.法律方法概述法的本质是什么？ 什么是法律？ （1）法律实际上是什么？分析法学派 （2）法律应该是什么？规范法学- 良法？,法的门前（选自卡夫卡审判）法的门前有一位守门人站岗。一个从乡下来的人走到守门人跟前，请求进门去见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想问：过一会儿是否允许他进去。“可能吧，”守门人答道，“但现在不行”。由于通向法的门像往常一样敞开着，守门人又走到门的一旁去了，于是乡下人探身向门内窥望。守门人看到了，笑着说：“如果你这样感兴趣，就努力进去，不必

3、得到我的允许。不过”,（*-*）,你要注意，我是有权力的，而且我只是守门人中 最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门 人站岗，一个比一个更有权力。就说那第三个守 门人吧，他的摸样连我都不敢去看”。这些困难是乡下人不曾料到的。他以为，任何 人在任何时候都是可以晋见法的，但是，当他更 切近地看着这位身穿皮外套、鼻子尖耸、留着长 而稀疏的鞑靼胡须的守门人时，他决定最好还是 等到许可后再进去。守门人给了他一条凳子，让 他坐在门边。,（*-*）,乡下人就坐在那里，等了一天又一天，一年又 一年。为了能够获准进去，他做了了多次尝试， 用烦人的乞求纠缠着守门人。守门人时常和他进 行简短的谈话，问他家里的情

4、况和其他事情，但 像大人物一样，所提的问题很没有人情味，而且 结论总是乡下人还是不能进去。乡下人曾为自己 的旅程准备了很多东西，他倾其所有，即使是很 贵重的东西，希望能够买通守门人。守门人接受 了所有的东西，然而每次收礼时都说：“我收下”,（*-*）,“我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事情该 做而没有做。”在那段漫长的日子里，乡下人几乎是不间断地 观察着守门人。他忘却了其他守门人，对他而 言，这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。开始 几年，他大声诅咒自己的厄运；后来，因为衰 老，他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来，由 于长年的观察，他甚至连守门人皮领上的跳蚤都 熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服

5、守门人改变,（*-*）,心意。最后，他的眼睛变得模糊不清了，他不知 道周围的世界真的变黑暗了，还是自己的眼睛在 欺骗他。但是在黑暗中，他现在能够看到一束光 线不断地从法的大门里射出来。现在乡下人的生命正接近终点，弥留之际，他 将整个等待过程中的所有体会凝聚成一个问题， 这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门 人到跟前来，因为他已经不能抬起自己正在僵硬 的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清 他的话，因为他们之间的身高差别增加了很多，,（*-*）,乡下人越发处于劣势。“你现在还想知道什么？” 守门人问道，“你没有满足的时候。”每个人都极 力要到达法的面前”，乡下人回答，“可是这么多 年来

6、，除了我，竟没有一个人求见法，怎么会是 这样呢？”守门人看出乡下人已经筋疲力尽，听力 也正在衰竭，于是在他耳边喊道：“除了你，没有 人能获准进入这道门，因为它是专为你开的，我 现在要去关上它了。”,女王诉达德利,1884年的7月，在离好望角1，600英里的公海 上有一艘游船，船上有托马斯.达德利、爱德华. 斯蒂芬、布鲁克斯（他们都是健壮的英国海员） 和后来被他们吃掉的有十七八岁的英国男孩（他 在游船上做事）。该游船在英国注册。7月5日该游船因风暴失事，这四人被迫爬上游 船所携带的一只无蓬小船。小船上除了一磅萝卜 以外没有淡水和食物，因而3天时间里他们没有其 他任何可以维系生命的东西。第4日，他

7、们捉到,一只小海龟，靠了它有坚持了许多天，直到20日 即案发日，这只小海龟是他们仅有的食物。第12 日，海龟的残余被彻底吃光了，以后8天他们没有 任何东西可吃了。他们没有淡水，只是偶尔用油 布斗篷接一点雨水喝。小船在海上漂流，离海岸 大约1，000多英里。第18日，他们已经7天没有 进食，5天没有喝水。达德利对布鲁克斯说道，如果救援未到该怎么 办，并建议某个人应当作出牺牲以拯救其他人等,，但是，布鲁克斯不同意；那个男孩 大家心 照不宣地知道要牺牲的是他 他没有被曾求意 见。7月24日，达德利向斯蒂芬斯和布鲁克斯提 议，抽签决定谁将被处死，以挽救其他人的生 命，但布鲁克斯不同意，男孩也没有被告知

8、，事 实上也没有进行抽签。那一天，达德利、斯蒂芬 斯等说，他们都是有家的人，建议还是杀了男孩 以保全他们自己的生命。达德利还提议说，如果 到次日早上仍看不到船只，就杀死男孩。,次日，即7月25日，没有船只出现。达德利告诉布 鲁克斯最好走开去睡一觉，并对斯蒂芬斯和布鲁 克斯示意还是杀死男孩为好。斯蒂芬斯同意下手 而布鲁克斯仍然反对。当时男孩无助地躺在船 尾，因飢饿和饮用海水而极度虚弱，无法做出反 抗，也从没有同意被杀。达德利做了一次祈祷， 祈求他们中的某人在被诱惑实施这一鲁莽行为 时，他们的灵魂能够得到拯救。达德利在取得斯 蒂芬斯同意后，走向男孩，告诉他死期到了，,将匕首插入他喉部，当即杀死了他

9、。他们仨靠男孩的血和肉生存了4天，在案发后 的第4日，这条小船被一艘经过的船只发现，三人 获救，但身体已极度衰竭。他们被运送到福尔茅 思港，并在艾格斯特受审。如果这些人没有吃男孩的话，他们可能活不到 被救的时候，而是将在4天之内死于飢饿。那个男 孩因为更为虚弱，非常可能死在他们前面。案发 当时看不到任何船只，也没有任何获救的合理,展望。在此情景下，对仨在押人而言，似乎除了 当即食用或尽快食用男孩或他们中的某个人而 言，他们将死于飢饿。除非杀死某人以供其他人 食用，没有可知的挽救生命的机会。假定具备任 何杀人的紧急避险状态，则杀死男孩并不比杀死 其他3个男人要求更紧急的状态。理财法院法官赫德莱斯

10、审理该案。他认为：但 是，综合全部事实陪审员并不知晓达德利和 斯蒂芬斯杀死理查德.帕克是否构成重罪和谋杀，,因此需要法庭的建议；而如果根据全部事实，法 庭的意见是，构成重罪和谋杀，则陪审团成员们 一致认为，达德利和斯蒂芬斯都构成被指控的重 罪和谋杀。,“方法”（method）一词源于希腊语“沿着” （）和“道路”（），即meta和 odos的合成，其本意是沿着某一道路或按照某种 途径，后来即意指达到某种目标或做某事的程序 或过程。 方法：是指人类如何了解事物，是一种认识事 物的一种手段或方式。方法与科学联系。法学研究也得遵循一定的方法。,一、法学方法概述,法学方法概述,社会调查； 历史研究；

11、比较分析； 经济分析； 词义分析； 逻辑推论； 价值分析；,一、法学方法概述,每一种学问都运用一定的方法，或遵循特 定的方式来答复自己提出的问题。任何一门学科都是通过其认知对象及其 工作方法来确定的；而学科的对象及领域 决定了学科的性质和研究方法。,“假使应该由法的特质出发来确定法学、法学方 法及其思考方式的特征的话，就必须对法学的研 究客体有更详尽的认识。显然，每种法学方法论 事实上都取决于其对法的理解。而法是一种极为复杂的标的，它不只是不同的 个别学科研究的客体，哲学也研究它。如果不考 虑法哲学，就根本无法研究法学方法论。”,法学方法论根本不能回避下述问题：法官是否 只须“正确”适用既定规

12、则，或者他还应该努力作 出一项“正当”的纷争裁判；再者，我们凭借什么 来决定裁判的“正当性。”法学方法、法学方法论或法律方法首先提出的问 题就是：法是什么？法应该是什么？以什么方法 来认识法的本质呢？,法应该是什么样的？,美国总统杰斐逊根据1830年的一项法规，命令对所有离开密西西比河以东居住的印第安人进行了大规模的死刑执行（清除印第安人法规） 纳粹德国1935年通过反犹太人的纽伦堡种族法,法律应该是什么样的？, 重庆市报废汽车回收管理暂行办法第九条规定“报废汽车回收企业对回收的报废汽车应当登记造册；发现回收的报废汽车有盗窃、抢劫或者其他犯罪嫌疑的，应当及时向公安机关报告。”,法律应该是这样的

13、吗？, 重庆市收费公路管理若干规定第二条规定，“市和区县（自治县、市）人民政府应当采取积极措施，支持、促进公路事业的发展。” 重庆市预防和制止家庭暴力条例第四 条规定，“预防和制止家庭暴力是全社会的 共同责任。”,“科纳特的耳朵”,科纳特是一种吃羊的野生动物，它严重地危害着美国内华达州的重要产业养羊业，因此内华达州立法机关曾制定了一项法律，要求每一个政府官员都买一双科纳特的耳朵带到办公室去。政府鼓励购买科纳特的耳朵，目的在于刺激人们猎取科纳特，以便减少科纳特的数量。然而该法公布实施后，农民们为了有更多的科纳特耳朵卖给政府，谋取利润，便开始在家中设栏喂养。这样，内华达州的科纳特的数量不仅未减少，

14、反而大量增加，社会被迫承担喂养科纳特的物质损耗。,二战时德国“恶法”或“良法”之争；拉德布鲁赫德的“5分钟”；纽伦堡审判； 德沃金与哈特之争、富勒的法的内在道德与外在道德、等等 什么是法呢？,法学研究对象法的三个维度：,1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。 2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。 3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律真的能够发生作用么？,应然法 理想、价值 价值判断分析 实然法 律令、技术逻辑和语义分析 社会事实作用、功能 社会实证

15、分析,1.在价值判断分析方法下，法学被塑造成精神之学，法学成为关于正义和善的艺术。法学被看成是与文化一样的人类所创造的与自然不同的生活世界中的组成部分。 法哲学关心的：其一“什么是正当法”，即“什么样的正当性”支撑着法律规则；其二我们如何认识及实现正当法。两者合起来就成为法哲学的任务,2.逻辑和语义分析方法指导下的法学，有点科学的意思。主要研究法条的语言等，致力于提供一套确定的科学知识-知识之学。 社会实证分析方法强调法律不仅仅被当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当视其为社会事实来研究。惟其如此才能实现法律的功效-智慧之学,关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上大致是沿着两条线索

16、展开的：,一条线索是从法学之外的立场进行法学研究，价值分析和社会实证分析都要求借助其他学科。因此，其他学科的研究方法的突破或创新，往往带来法学研究方法的突破和创新。 另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。从法学内部研究法学，研究的核心就是实在法。如立法、执法、司法等法律运 作的技术和方法来分析法的本质。,葛洪义教授对“关于法律的思考”与“根据法律的思 考”的区分，较好地说明了从外在的视角研究法律与 从内在的视角研究法律之间的差异。19世纪中叶是一个关键时期，奥斯丁创立的分析 法学和萨维尼创立的历史法学使得从法学内部的立 场来研究法学成为法学研究的主流。 但事实上，这两个传统并非是泾渭分明的，而是 相互有交叉。,例如，实证法学要实现对一个法律范畴的界定， 离不开某种程度的价值判断。 自罗马法学开始，严格意义上从古希腊人们就已 经开始用各种各样的方法去研究法，并形成了各种 法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法 学等等。但法学方法论却是19世纪后半叶才产生 的。,