《秘密侦查本质要素之解析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《秘密侦查本质要素之解析（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、秘密侦查本质要素之解析程雷上传时间:2010-2-27随着我国刑事程序改革的逐步推进，如何化解侦查能力不足与人权保障要求愈发提高的矛盾已经成为制约我国刑事诉讼改革的一项核心问题，近年来秘密侦查及其合法化课题逐步成为解决上述矛盾的途径之一开始受到越来越多的理论界与实务界的关注。然而，迄今为止理论界对秘密侦查这一范畴本身许多基本要素依然缺乏深入的研究与讨论，如秘密侦查的界定、类型、本质、功效特征等一系列基础性范畴，将是我们开展深入研究或者拟定立法方案所必须深入研讨的话题。本文着力于对秘密侦查的本质要素进行剖析，在开启正文论述之前，需要简要交待一下笔者在此所论及的秘密侦查的基本界定与类型。在笔者看来
2、，秘密侦查是侦查机关在相对人并不知悉的情况下实施或完成的各种侦查活动，相对人由于受到侦查人员的欺骗，或由于侦查人员隐瞒了侦查行为的进行，相对人对侦查活动的进行并不知情。与现行刑事诉讼法中所列举的各项常规侦查手段不同，秘密侦查权的行使方式不是依靠强制手段，而是通过欺骗或者隐蔽的方式实现侦查目的。秘密侦查基本上可以分为秘密监控（监控型秘密侦查）与乔装侦查（乔装型秘密侦查）两类， 1前者是指侦查人员或普通公民隐瞒真实身份或者改变身份，通过身份欺骗接近相对人或者打入犯罪集团展开的侦查取证活动，如特情侦查、诱惑侦查或卧底侦查等；后者是指各种秘密监控手段，如各种通信监控手段、窃听、邮件检查、跟踪守候、电子
3、监控、秘密拍照、录像、录音等，秘密监控手段是在相对人不知情的情况下对其通讯、对外联系、活动、物品、周围环境等进行秘密监视与刺探。本文对秘密侦查本质要素的解析将以此两分法为轴，分别阐释两类秘密侦查手段中涉及的秘密要素与欺骗要素。一、秘密侦查之秘密“秘密”一词，按照辞典解释，作为一形容词是指“有所隐蔽，不让人知道的”。 2这种理解，与我们界定秘密侦查中所使用的“秘密”一词的涵义是一致的，都强调了一种“不为对方所知”的状态与效果。可以说秘密侦查中的J“秘密”是秘密侦查区别于常规侦查的本质所在，因此为全面且深入地研究秘密侦查问题，殊有必要对“秘密”进行进一步的分析，包括秘密的内容是什么，秘密是如何达成
4、的等一系列具体问题。以两分法对秘密侦查的分类来看，秘密监控与乔装侦查是秘密侦查的两类基本表现形式，从秘密侦查的表现形式出发我们可以总结出秘密侦查中秘密的内容包括两个方面：身份保密与行为保密。身份保密主要是指实施某项侦查行为的人员所具有的侦查人员与警察的身份不为侦查相对人所知，或者协助侦查的公民对其作为侦查机关协助人员的身份保密的情形，乔装侦查比较明显地体现了身份保密这种秘密的内容，比如卧底警探的警察身份要保密，对于线人侦查而言，线人所实际具有的警方协助人员的身份也应当保密。行为保密是指某些侦查行为的进行不为当事人知悉，比如秘密监控侦查中的各种秘密监控行为，在行为进行之时要对相对人严格保密。 秘
5、密侦查中“秘密”效果的实现方式有二，一是单纯的隐瞒行为，二是通过欺骗，制造假象迷惑相对方，从而隐瞒真相。具体就秘密侦查的两种不同类型来看，秘密状态的实现方式又有所差异。在监控型秘密侦查中，侦查手段的秘密性主要体现为行为秘密，即某种秘密监控行为的进行不为侦查相对方所知的状态。但与监控型秘密侦查相比，乔装侦查实现秘密状态的要求更为复杂，体现在乔装侦查中实现秘密的主要方式是身份保密，通过隐瞒真实身份，使用虚假身份，达成行为保密的状态。在这一过程中，尽管乔装侦查行为本身也是保密的，但行为保密并非乔装侦查的本质特征，而是身份保密的必然结果。申言之，身份保密为乔装侦查的核心行为方式，行为保密只是身份保密追
6、求的结果，乔装侦查中行为保密的实现是通过身份保密，更准确地讲是身份欺骗实现的。而在秘密监控进行中，只涉及行为是否公开的问题，并不涉及身份是否隐蔽的问题，是一个单一要素构成的秘密状态的实现问题。二、秘密侦查与欺骗（一）刑事司法中的欺骗及其一般原理1作为社会常识的欺骗欺骗行为存在于社会生活的方方面面，可以说在人类生活漫长的历史演变过程中，欺骗就像空气一样，始终伴随着人类之间的相互交往而存在。在人们J的一般常识中，欺骗是极不道德的，论证的理由主要有二，一是权衡理论，即欺骗在大多数情形下给人类社会带来的恶大于善。尽管在人类日常生活中，一些谎言与欺骗从结果上看是对人们有利的，甚至在极端的场合还可以避免失
7、业、家庭破裂以及拯救无辜之人的生命等， 3在许多领域中，欺骗在一定程度上是正常现象，比如商业领域中，一定程度上的夸大产品质量、抬高价格是商业交易的必然现象。尽管欺骗在日常生活中并不必然为“恶”，但从整个社会的总体发展情况衡量，权衡理论认为，欺骗的“恶”远远大于“善”，因为人类社会的维系与发展需要人与人之间的相互信任与合作，如果没有了诚实信用，人类社会的运转将由于不断的相互猜疑与核实而限于停顿； 4二是从人的自治权利的角度来看，对他人人格与自治的尊重，要求相关人负有义务坚持诚实行事的原则， 5因为如果使用了欺骗手段，个人自由选择的权利就如同被暴力强迫一般被剥夺了，因此欺骗手段的使用与暴力强迫手段
8、一样侵犯了人之所以为人的基本自治权利与人格尊严。 6尽管在上述两种理论支撑下，欺骗一般为“恶”的定位为大多数人们所接受， 7但不容否认的是，绝对化地禁止欺骗手段使用的理论或者教化也是很难自圆其说的。除了上述提及的“善意的谎言”这种源自社会生活的朴实道理之外，即使从纯粹理论推演的角度，我们也能发现上述支撑反对欺骗的两种理论，本身就不是绝对化的。权衡理论本身就是对不同价值准则、利益得失进行比较后得出结论的一种相对化的理论，而自治权利，作为一种权利，本身也不是绝对的，在权利 谱系中，完全可能为了维护其他更为重要的权利而被暂时放弃或限制。因此，社会价值观念与日常伦理中对待欺骗问题，较为妥当与全面的态度
9、应当是，欺骗是不道德的，原则上应当禁止欺骗；“欺骗尽管本身是不道德的，但在特殊情形下，为了避免更大的恶，应当允许实施欺骗这种小恶”。 82刑事司法中的欺骗如同生活中欺骗无所不在、源远流长一般，刑事司法中的欺骗也是古而有之、处处可见。特别是伴随着刑事司法本质的发展态势逐步由强制向欺骗转变，刑事司法中欺骗手段的使用开始受到中外学者更多的关注。 9比如英国的Ashworth 教授在其研究刑事司法中欺骗的专文中，对英国刑事司法中表现出来的欺骗手段进行了较为细致的列举与划分，按照诉讼程序的进行阶段，欺骗手段的使用可以分为审判中的欺骗、警察局中的欺骗和前期侦查中使用的欺骗手段三种：（1）审判中的欺骗主要涉
10、及警察作伪证的行为；（2）警察局中的欺骗主要表现为四种情形：对犯罪嫌疑人享有的法定权利进行欺骗 10；误导告知J犯罪嫌疑人警方已经掌握的证据，骗取犯罪嫌疑人口供 11；使用虚假的物证、文件骗取犯罪嫌疑人的口供；对羁押中的犯罪嫌疑人与他人的对话、通讯秘密录音。（3）前期侦查中使用的欺骗，主要是指对犯罪嫌疑人逮捕或讯问前进行的各种侦查活动中实施的欺骗手段，包括秘密监控中的欺骗、 12卧底与其他乔装侦查中的欺骗以及赃物回收商店等手段。域外学者提出刑事司法中的欺骗这一问题，一个主要的理论动机或者说主要研究旨趣在于探讨对于欺骗手段“是否准许、如何准许”的问题。为了论证欺骗手段的容许性，学者们提出的主要论
11、证理由包括（1）“以恶治恶”、“以其人之道还治其人之身”的报应思想。这种观念长期以来是作为支持警察使用包括欺骗在内的多种具有争议的取证手段的一种看法，对待犯罪分子不能像对待普通公民那样讲究“仁义”、“诚信”。既然罪犯可以面对警察百般狡辩、欺骗，可以进行各种欺骗、偷窃的犯罪行为，这就暗示着其本人默示地同意受到警察的同等对待（即警察可以对其欺骗、秘密取证）。 13（2）为维护社会公众利益，欺骗手段的使用尽管不道德，却是现代社会执法的必需，警察使用欺骗性侦查手段的弊端与维护社会秩序与社会公众的安全利益相比，权衡选择应当允许警察使用，即社会公众的集体性利益高于公民个人的自治与隐私利益。14（3）在对抗
12、严重犯罪时，面对取证困难的特殊案件时，应当允许例外性地、有限地使用欺骗手段。 15与支持欺骗手段使用的观点相对应，反对派的观点也提出了如下几项理由：（1）刑事司法程序欺骗手段的主要对象是犯罪嫌疑人，在最终定罪之前，其仍然受无罪推定原则的保护，与普通公民一样应当得到同等的对待，不能因为其具有犯罪嫌疑，就主张对其使用各种极端手段；退一步讲，即使抛开无罪推定原则不谈，可以认定犯罪嫌疑人就是犯罪人，法律的正当程序也不允许国家机关为了追诉犯罪而毫无限制地使用各种手段。“不能因为犯罪人可以使用各种手段，就准予警察也同样使用同样的手段对待犯罪人”，这并非平等武装原则的应有涵义。 16如果认同这种推论，就可能
13、认可对实施暴力伤害的犯罪人可以使用酷刑方式取证，因为犯罪人实施了侵害行为，警察也应“以其人之道还治其人之身”，很显然这种推理的结果是十分荒谬的。 17（2）维护社会公众利益的观点实际上是将多数人的利益凌驾于少数人的利益之上，只要能够维护多数人的安全利益，就可以忽视少数人的固有人权，体现了一种鲜明的“结果决定手段”的推理模式。 18但现代民主理论已经充分说明了多数人的利益并不能天然地具有正当性，妥当地保护少数人的利益防止来自多数人的暴政才是现代民主机制的真谛。（3）“严重犯罪、取证困难”的论点同样也存在难以自圆其说之处，首先哪些犯罪属于严重犯罪、哪些犯罪属于取证困难的案件，本身是十分模糊的，制定
14、法很难给予精确的界定，更不能任由警J察自由裁量，同时欺骗性侦查是否是对抗取证难类型的犯罪的唯一工具，缺乏充足的论据支持，而且越是严重犯罪，犯罪嫌疑人应当得到更为妥帖的保护，而不是相反，通过允许警察使用欺骗手段规避各种对犯罪嫌疑人的程序保护，因此取证难、犯罪严重不能成为准许警察使用欺骗手段的唯一依据。 在目前关于欺骗手段是否准用的争论之中，有两种观点占据着主导地位，即权衡理论与“结果决定手段”推理。各国的侦查机关从实用性的角度出发，在即使没有法律明文认可的情形下，也在大量地使用欺骗性手段，秘密侦查就是一种最为典型的体现。从理论论证的角度，无论是权衡理论还是“结果决定手段”的推理模式，都是在承认欺
15、骗手段的使用本身是一种恶的同时，考虑到秘密侦查的实效性，作出一种权衡的结果。这种权衡论与前述社会生活中人们对待欺骗的态度是一脉相承的，体现了一种鲜明的实用主义观点。但恰恰需要注意的是，实用主义的观点本身也蕴藏着巨大的风险，结果决定手段的论证方式与正当程序的理念强调过程决定结果的观念之间存在明显的抵牾，实用主义极易成为限制、剥夺公民正当诉讼权利、破坏程序价值的口实。 19因此，所谓“结果决定手段”的论证模式在诉讼程序的建构中只能作为例外情形而存在，欺骗性手段的使用也只能具有例外补充的角色地位，理论研究者应时刻对这种论证模式与权衡理论保持警惕。（二）秘密侦查中的欺骗“欺骗”一词，根据汉语词典的解释
16、，是指“用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人上当”。 20根据辞书中对欺骗进行的一般性解释，欺骗行为至少要具有如下三项要素：第一，实施主动的行为，即“用虚假的言语或行动”制造假象；第二，尽管欺骗词义中并未明示，但可以推理出欺骗行为人与被欺骗人应当具有一种直接接触行为，通过这种直接接触的行为，对相对方产生影响，否则“虚假的言语或行动”就很难对相对人产生影响，更不会令其陷入认识错误。第三，从欺骗的结果要素来看，须使得相对人限于认识错误，即“使人上当”。三个要素中以第二个要素为核心，即对相对方的行为进行影响的因素，先前的制造假象的行为，主要目的就是对相对方的认识产生影响，影响的结果是令对方陷于认识错误。 欺骗是达成秘密的一种方式，但绝非唯一的方式。欺骗必然具有秘密的特征，即不为相对人所知，相对人只是看到行为的假象，但由于被假象所迷惑，因而对事实真相并不了解，处于一种不知的状
