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1、作为刑辩律师，尽管某些做法和观点互有差异，但是，我们有着相同的职业伦理和执业理念，我们对刑事辩护的艰辛有着共同的感受，律师相互之间的批评和探讨，都表达着对刑事辩护的执着追求。恰在这个期间，段建国大律师告诉我他正在着手写几本有关刑事辩护的书，其中一本专门研究律师执业风险防范及律师辩护技巧的书已经完稿，几易其名后定名为大律师法庭攻守之道 ，让我结合对文强案的辩护给这本书写个序。为同辈律师好友的书稿写序是抬举我，但借此机会与同行们切磋交流有关如何从事辩护的思考确实是一件有益的事。一、控方是律师的对手，但不是敌人一、控方是律师的对手，但不是敌人尽管刑事诉讼法只规定了公检法三机关互相制约互相配合的原则，
2、没有谈到律师和办案机关的配合问题，但是，我始终认为，律师应当与办案机关和办案人员互相尊重互相配合。我在从辩护到辩道的访谈中表达过这样一些看法：“我认为首先要解决的还是观念问题。一个是公检法等机关的办案人员和律师之间应当树立法律职业共同体的观念，大家都是学法律的，有共同的教育背景，面临着同样的社会问题，维护司法公正是大家相同的历史使命和共同的价值目标，大家应当在这个观念的支配下，建立互相理解、互相尊重、平等对待的理性关系。应当树立的另一个观念是，办案中不存在着谁输谁赢的问题，案件得到公正处理，就是法律的胜利，案件得到不公正处理，就是法律的失败” 。“对于侦查机关来说，正确认识刑辩律师的价值和作用
3、，改变口供是证据之王的观念非常重要，这个观念改变了，侦查人员与律师的关系就理顺了” 。“建立新型的理性的控辩关系显得尤为必要。律师最主要的对手是控方，目前的问题是律师不愿意跟控方交流，控方也不愿意跟律师交流。其实很多问题在审查起诉阶段就可以解决，可以提高司法效率” 。根据我个人的经验来看，如果辩护律师确信自己的观点正确，完全可以和公诉人及时沟通，如果能够在审查起诉阶段把一些问题及时解决，可以更好地保护当事人的合法权益。比如：侦查机关把文强通过他人介绍认识开发商后购买一套房屋优惠的40多万元认定为受贿，将文强的妻子收受他人170多万元的干股和分红都认定为受贿，我认为这些认定是错误的。在审查起诉阶
4、段我将上述意见与公诉人及时交流后，公诉机关采纳了我的意见。律师在会见、阅卷等方面难免经常会遇到障碍，也经常会和办案机关发生摩擦和矛盾，律师面对这些情况时，要讲究工作方法，有理有节，不要和办案机关和办案人发生冲突，要积极沟通以获得办案人员的理解和配合，阻力较大时，应当通过正规的渠道反映情况，不要扩大和激化矛盾。同时，律师在办理案件的过程中，要注重律师形象和风范，要尊重有关办案机关和办案人，不要发表损害办案机关和办案人形象的言论，这样也能赢得办案人员的尊重和支持。比如：在办理文强案时，由于卷宗材料很多而节奏又很快，在审查起诉阶段公诉人和辩护人几乎同时阅卷，为了解决阅卷冲突问题，我们一方面向公诉机关
5、提出书面申请，另一方面与承办人积极沟通，在相互理解和配合下，双方穿插阅卷，顺利地复印了主要卷宗材料，为后来的辩护打下了基础。当然，所谓“配合”是指在坚持依照法律规定履行律师职责的原则前提下对于具体工作安排和诉讼节奏方面的配合，在坚持原则的前提下谈尊重、谈配合，能够获得办案人员对刑辩工作的理解和支持，更好地发挥刑辩职能作用，最大化地维护当事人的合法权益。不能一谈配合就认为是放弃原则，放弃职责，二者不能划等号。二、律师防范风险与保护当事人合法权益同等重要二、律师防范风险与保护当事人合法权益同等重要有律师认为：“律师应当采取什么样的职业伦理，是保护律师自己的安全为主、配合公权力为主、还是维护当事人的
6、应有权利为主，这是一个大问题” 。我认为律师防范风险与保护当事人的合法权益同等重要，不存在着谁主谁次的问题，保护当事人的合法权益是刑辩律师的工作职责和工作目标，防范风险是刑辩律师履行职责的基础。防范风险首先是指要依法履行辩护职责， 刑法第306条无疑是高悬在律师头上的利剑，律师栽跟头、出问题大多与此有关，做刑辩就不能不防。做刑辩律师首先要会看住自己的家门，在法律的底线内进行辩护。防范风险的另一层意思是指要注意采用适当的工作方法规避风险，这里有几个问题需要加以重视。一是对于法律规定不明的有争议的事情，辩护律师能否去做，我个人理解尽量不要去做。比如，将同案其他被告人的供述和证人证言能否给自己的当事
7、人比如，将同案其他被告人的供述和证人证言能否给自己的当事人查阅，尽管学者们和律师们都认为应当允许，但是办案机关有不同的看法，认查阅，尽管学者们和律师们都认为应当允许，但是办案机关有不同的看法，认为涉及到保密问题，如果被告人提前阅知，就有可能改变自己的供述。为涉及到保密问题，如果被告人提前阅知，就有可能改变自己的供述。目前由于缺乏统一的规定，各地的做法也不统一，有的地方不予追究，有的则予以追究。因此，在这种情况下律师做了就会有极大的风险。对重大敏感案件，办案机关往往会设置更严格的保密措施，以使侦查工作得以顺利进行，律师对在工作中得到的案件秘密，在控方没有公开之前负有保密义务。因为文强案事关重大，
8、在保密措施上我们也是小心加小心。比如关于关押地比如关于关押地点，本来文强亲属有权知道，但是办案机关没通知他们，我知道后也没有主动点，本来文强亲属有权知道，但是办案机关没通知他们，我知道后也没有主动告诉他们，而是通过向检察机关反映和要求后才把关押地点告诉了他们。告诉他们，而是通过向检察机关反映和要求后才把关押地点告诉了他们。对于案情，我对家属做到了绝对保密，他们也是通过庭审才了解到的。甚至连我的辩护词也没有让他们看过。因为案件太敏感了，我们也只好在有关规定之上更加严格要求自己。二是如何规避调查取证的风险问题，毫无疑问律师有权调查，问题是如何既能取到证据，又不给律师带来妨害作证和做伪证的嫌疑，在这
9、个问题上每个律师的做法不尽相同，大家都在探索。我个人认为，律师对于客观存在的书证物证等应当大胆调查取证，但是由于证人证言存在严重的不稳定性，对于证人证言的调查取证应当慎之又慎，稍有不慎，律师很可能不但没发挥作用，反而会把自己栽进去了。对调查证人的风险，我一般会争取让委托人理解，律师应根据案件需要学会取舍，不能因小失大。律师当然不能放弃调查取证，但对于证人证言是否调查取证取决于两个因素，一是是否确有必要，也就是说拟调查的证据是否对认定事实和定罪量刑起到影响作用，二是是否有调查取证的客观可能性，这两个条件缺一不可。如果认为确有调查必要也能找到证人时，应当采用十分稳妥的方法，比如事前向事务所或律协报
10、告备案，至少两位律师调查取证，最好同步录音或录像等等。如果认为确有调查的必要而客观上无法找到证人，应当申请检察院、法院调查取证，还可以申请法院传唤证人到庭作证。对于律师在文强案中没有调查取证这一客观情况，媒体报道表述为律师放弃了调查取证，这是文字表达性错误或误解，这也正是引起律师诟病和严厉批评的主要地方。放弃是一种主动行为，指应当调查也能够调查而不去调查。事实上在文强案中，最早我们和当事人商议时认为有调查必要的证据是强奸案被害人几次主动开房的记录，后来发现这个证据侦查机关已经调取在案。对于证人证言的调查，除了强奸案的受害人和个别行贿人无法查找外，其他关键证人在押，律师客观上没有办法去调查。好在
11、许多涉嫌行贿的人都是同案被告，我们律师就抓住这个机会，在法庭上询问他们，通过问话把矛盾的、虚假的东西问出来。比如张大千的画，还有40万“贿赂” ，都是通过法庭调查时问话问出来的。三、律师是独立的辩护人，而不是当事人的代言人三、律师是独立的辩护人，而不是当事人的代言人有人认为刑辩律师应当把当事人的利益放在第一位，并要发挥律师作为当事人代言人的作用。我认为，律师应当把当事人的利益放在第一位，这个基本观点是对的，但是这里实际上涉及到三个层面的问题。对此应作全面的理解。第一个层面，当事人的利益是第一位的，但它并不是刑辩律师的唯一的职责要求。第二个层面，当事人的利益追求中既有合法的内容，也有不合法的，当
12、事人提出一个违法的要求，甚至是一个涉嫌触犯刑律的要求，这也是他的利益诉求，律师肯定不能接受。刑辩律师的职责要求是保护当事人的合法权益。第三个层面，刑辩律师要依法保护当事人的合法权益，在办理刑事案件中各个环节一定要严格依照法律规定和律师执业行为规范办理，不能有任何逾越法律的底线的行为。至于那种认为刑辩律师是当事人的代言人的看法，我认为这种看法不符合法律规定，律师法对于律师职责和律师定位的制度设计中根本没有这样的规定。根据民事诉讼法和刑事诉讼法对于两种诉讼中的律师作用看，在民事诉讼中，代理律师的意思应当依附于当事人的意思，当事人的利益就是代理律师的利益。但是，刑事诉讼中当事人和律师的委托关系与民事
13、案件中的委托关系完全不同。在刑事诉讼中，委托人和当事人与律师有利益相同的一面，但也有完全不同的一面，双方不是利益共同体，律师有自己独立的人格和立场，律师不能作为被告人、嫌疑人和其家属的代言人，不能听命于委托人，律师只能依据事实和法律辩护。认为刑辩律师是当事人的代言人的观点不仅是错误的，而且还是十分危险的，如果律师把自己当成了当事人的代言人，就容易丧失自己独立的立场，当事人让你说什么律师就说什么，甚至就有可能在家属或被告人的再三请求下，做出一些出格的行为。在本案中， “文强大姐的态度是文强犯罪了，该怎么处罚就怎么处罚，但是希望用你的专业知识为他辩护哪些是他应承担的责任，哪些是他不应该承担的责任，
14、她没提任何不合理的要求。 ”我和文强第一次见面与其他人不同的是，文强首先提了两个条件，第一个是要互信， “我对你说的每一句话都是真实的，我不会误导你，你也要把你对这个案子的真实看法告诉我，不用瞒着我，既使你认为我犯的罪够枪毙了，你也要告诉我” ；第二个条件是要依法，他要求：“你要依法充分辩护，我有什么合法要求，你要转告有关机关。 ”他要求读法律书，还要求保证充分会见。文强本人也从来没有向我提出过任何不当的要求。四、律师的四、律师的“会见辅导会见辅导”要防止诱导虚假口供要防止诱导虚假口供关于会见中的风险防范，其中很重要的一条就是不得引导嫌疑人和被告人故意作出虚假的供述。嫌疑人会经常问律师：这个情
15、况我该怎么说？律师绝对不能告诉他们应当怎么说，或者不应当怎么说 ，而只能告诉他们实话实说。”有律师针对这段访谈内容批评认为：“与当事人的会见简单到只告诉他实话实说” ，实际上是等于“无会见（见了不说还不如不见） ” 。这个观点可能是没有弄明白我在谈论什么话题。确实， “一个没有任何被询问经验的人在看守所里,面对公安，他内心的对权力的恐惧、头脑缺少理智冷静，根本无法与公安抗衡，多少冤假错案就是因为在询问过程中被套进去的，直到审判时才大呼上当。应该说：如何诚实的回答公安的问题，充满了技巧和知识含量” ，这种看法是完全正确的。作为刑辩律师，在会见当事人时对其如何应对回答提审人员讯问问话的技巧进行辅导
16、和提供法律咨询是其应尽的义务，比如律师应当告知审讯人员的哪些做法是错误的，哪些讯问方式（包括指供、诱供、逼供等）是错误的，应当告知其不知道的情况就回答不知道，记不清就回答记不清，不要猜测等等；并且要告知当事人在对讯问笔录签名前一定要认真阅读，发现有错误的必须修改纠正，发现有遗漏的必须补充，不能盲目签字，如果侦查人员不同意修改和补充，可以拒绝签字或者在签名时写明“与我所说的不一致” ，表明有不同意见。对于其陈述的事实应当结合法律规定进行分析，提供咨询，这些都属律师应尽的义务。但是，律师在会见时要注意谈话方式，避免造成与被告人串供或者唆使翻供作虚假供述的嫌疑。应当注意的问题是当他将有关案情和事实经过向律师陈述后，再询问律师如果侦查人员再来审讯时，对于这些事实情况应当怎样回答，律师当然不应教他怎么回答，只能告诉他实话实说，否则就有引导作虚假供述之嫌。我在采访中表达的意思正是针对这种情况说的。文强案属于重大敏感案件，在拿到起诉书之前的第一次会见了解案情时，律师没有主动先提及案情，而是问“你在侦查阶段都说过哪些情况”？然后由文强自己讲，让他逐一讲完。这种问话方式就
