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1、政府采购法政府采购法及及招标投标法招标投标法在实践中的冲突与解决对策在实践中的冲突与解决对策 一、政府采购领域及招标投标领域的司法实践现状一、政府采购领域及招标投标领域的司法实践现状 （一）政府采购领域的司法实践现状 我国在政府采购领域现行有效的法律法规众多，目前发挥效力的主要为 政府采购法，除此之外，国务院针对政府采购工作前后出台过四个行政法 规，分别是 1999 年 6 月 1 日出台的国务院机关事务管理局关于在国务院各部 门机关试行政府采购的意见，2002 年 10 月 7 日出台的国务院办公厅关于 印发中央国家机关全面推行政府采购制度实施方案的通知，2003 年 8 月 18 日出台的
2、国务院办公厅转发财政部关于全面推进政府采购制度改革意见的通 知及 2009 年 4 月 10 日出台的国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理 工作的意见。而旨在改变目前政府采购领域法律法规不健全现状的政府采 购法实施条例目前仍在征求意见中。 (二)招标投标领域的司法实践现状 1999 年 8 月 30 日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通 过了招标投标法。2011 年 11 月 30 日国务院第 183 次常务会议通过了招 标投标法实施条例。而根据国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的 职责分工意见的规定：对于招标投标过程（包括招标、投标、开标、中标） 等违法活动的监督执法和受
3、理投诉，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、 信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑物及其附属设施的建造与其配套 的线路、管道及其设备的安装项目和市政工程项目的招标活动的执法监督由建 设行政主管部门负责。因此国务院各部门也各自出台了相关规章制度对其所辖 范围的招标投标活动进行监督管理。如交通运输部颁布的水运工程建设项目 招标投标管理办法，科学技术部颁布的国防科技工业固定资产投资项目招 标投标管理暂行办法，民政部颁布的民政部工程建设项目招标投标管理办 法等。 具体到笔者所在省市，在招标投标领域浙江省在 2005 年颁布了浙江省招 标投标条例，宁波人民政府 2003 年通过了宁波市招标投标管理暂
4、行办法， 后来宁波市发改委又印发了宁波市重点工程项目招标投标监督管理实施细则 (试行)和宁波市信息化建设工程项目招标投标监督管理实施细则（试行） 的通知等法律规范文件。 从数量上来看，政府采购领域和招标投标领域的法律法规均不在少数，且 似乎都有其“专门法”加以规制。那么，要搞清在司法实践中两法为何频出冲 突，就要求我们理清政府采购法和招标投标法的关系。 二、二、政府采购法政府采购法和和招标投标法招标投标法的立法宗旨及其共同调整范的立法宗旨及其共同调整范围 理清两法关系的第一步即为明确两法的立法宗旨和共同调整范围。招标 投标法第一条规定：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益 和招标投
5、标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。 政府采购法第一条规定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金 的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益， 促进廉政建设，制定本法。 政府采购法第九条规定：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会 发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企 业发展等。 由以上法律规定可以看出，两法的立法宗旨是完全不一致的。招标投标 法旨在规范招标投标的法律行为，行为的主体是政府机构、民间组织或者个 人。而政府采购法旨在规范政府的采购行为，行为的主体是政府机关及其 授权机构，规范的范围涵盖了政策取向
6、、预算编制、资金拨付、监管管理等环 节。 招标投标法和政府采购法均为全国人大制定颁布的法律，两法的 关系是并行的，主要发挥效用的领域分别是经济领域和行政领域。使两法发生 联系的是招标投标这种采购方式在政府采购领域的运用，即政府采购法第 四条的规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。 据此，我们可以确定两法的共同调整范围。根据政府采购法第二条的 规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购， 是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集 中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。法定采 购方式包括公开招标和邀请招标两种。
7、招标投标法的调整范围是我国境内 进行的招标投标活动，即不论招标项目的主体性质和资金来源如何，所有的招 标投标活动都应当遵守招标投标法的规定。由此我们可以得出，两法的共 同调整范围是在我国境内采用招标方式进行政府采购工程、货物和服务项目。 三、三、政府采购法政府采购法及及招标投标法招标投标法在实践中的主要冲突在实践中的主要冲突 （一） 政府采购法及招标投标法在法律概念方面的差异 纵观政府采购法与招标投标法，可发现两法的区别主要体现在两 个方面，一个是在法律概念定义方面的出入。另一个是对实践操作规定的分歧。 在两法共同调整范围内，主要是对“工程”、“货物”及“服务”三个法律概 念定义的差异。 1.
8、对于“工程”的理解 招标投标法实施条例第二条规定：招标投标法第三条所称工程建设项 目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工 程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等； 所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工 程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成 工程所需的勘察、设计、监理等服务。政府采购法第二条规定：本法所称 工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、 修缮等。 通过对比我们可以发现，政府采购法并没有明确规定“工程”是否包 括与施工有关的货物和服务。
9、但根据两法的立法宗旨我们能够认定政府采购 法之所以规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”是为了用 招标投标法这样一部对招标投标规范较完全的法律来规制政府采购中较为 重要的工程采购，简言之是为了链接政府采购法和招标投标法。因此， 此处的“工程”应当做扩大性的解释，即根据招标投标法的规定，除了施 工外还包括与工程建设有关的勘察、设计、监理和重要设备、材料的采购。 总结来说，政府招标工程的范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物 和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、 监理和重要设备、材料的采购行为。 2.对于“货物”、“服务”的理解 如上文所述，两法的共
10、同调整是在我国境内采用招标方式进行政府采购工 程、货物和服务项目。因此除去政府对工程的招标，政府招标货物服务的具体 范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、 装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、材料采购以 外的政府招标采购行为。 除上文所述“工程”“货物”“服务”三个法律概念的定义分歧，政府 采购法和招标投标法在“邀请招标”和“否决投标”等概念上也存在定 义不同的现象。对此，我们应当遵循一个原则，属于招标投标法调整范围 的政府采购行为对上述术语的定义遵循招标投标法及其相关法律法规的规 制，属于政府采购法调整范围的政府采购行为遵循政府采购法及其相
11、 关法律规范的规制。 （二） 政府采购法及招标投标法在实践中出现的典型问题 在实践操作中，两法出现冲突的领域有很多，其中有对监督部分规定分歧、 信息披露渠道不一致、质疑投诉方面规定不一致等较大的方面，也有非公开招 标的审批机关、自然人投标资格及自主委托代理机构的确定规定相左等较小的 方面。多年来，上述问题也被学者们反复讨论研究，笔者在这里主要针对几个 问题提出自己的观点，与主流意见相同部分则不再赘述。 1.规制监督部门应依托两法不同调整范围 两部法律对监督管理主体的规定不同，采购行为的法律适用问题直接导致 监管上的矛盾。政府采购法规定：各级财政部门是负责政府采购监督管理 的部门，依法履行对政府
12、采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部 门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。招标投标法规定：招标 投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标 投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的 行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。此外，如上文所述国务 院相关部门负责规范其辖内的招标投标活动。 对监督部门这种混乱不一的规定，事实上是十分不合理的。在实施细则出 台之前，笔者认为应该这样进行规制：招标货物服务的应优先适用政府采购 法，即整个采购过程中的监督应当以财政部门为主，其他行政部门在各自职 权范围内履行监督职责；政府招标工
13、程，在招标投标环节，优先适用招标投 标法及其配套规范性文件，该环节的监督职权，根据行业的不同，由各主管 部门行使，属于国家重大建设项目的，应当由国家发展改革委行使，对于招标 投标环节以外的采购活动，优先适用政府采购法，监督以财政部门为主， 其他行政主管部门在各自职权范围内履行监督职责；其他采购行为，属于政府 采购的，适用政府采购法，采用招标投标的，适用国务院有关部门实施 招标投标活动行政监督的职责分工意见的规定。 2.规范披露渠道应以方便权利人为目的 财政部根据政府采购法的相关规定，依法指定的披露政府信息的媒体 是中国财经报、中国政府采购杂志和中国政府采购网。关于国务院 有关部门实施招标投标活
14、动行政监督的职责分工的意见规定“国家发展和改 革委员会指导和协调全国招投标工作”，“指定发布招标公告的报刊信息网络 或其他媒介”。国家发展改革委根据上述规定，指定中国日报、中国经 济导报、中国建设报和中国采购与招标网为发布公共招标采购信息的媒 体。 两部法律对信息披露媒体不一致的规定，使供应商无所适从，在实践中容 易引起不必要的争议和诉讼。有学者建议在国家发展改革委及财政部指定的媒 体上均发布政府采购活动的信息，这种做法不仅工作量庞大而且可能会导致信 息公布的混乱情况。因此较为合理的做法是在招标投标法与政府采购法 明确划分规制范围后，对属于政府采购领域的信息指定几家主流媒体进行披露， 其他不涉
15、及政府采购领域而属于公共招标投标领域的信息则指定相应的其他媒 体进行披露。 3.完善质疑与投诉途径，救济权利人合理诉求 在质疑与投诉问题上，招标投标法的规定是，当投标人与其他利害关 系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依 法向有关行政监督部门投诉。政府采购法的相关内容是，供应商对政府采 购活动事项有疑问的或者权益受到损害的，可以向采购人或采购代理机构提出 询问或质疑，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、 采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以向同级政府采购监督管理部 门投诉。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监 督
16、管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。 对于使用财政性资金进行工程建设时相关权利人质疑和投诉的权利，显然 政府采购法要比招标投标法规定的更详细、更系统，因此应当遵循 政府采购法赋予相关权利人更为广泛的诉诸请求的途径，即供应商认为自 身权利受到侵害时，不仅可以向采购人或者采购代理机构提出询问或者质疑， 未答复的可以向同级政府采购监督管理部门投诉，未作处理的，可以依法申请 行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。这里又可能涉及监督部门冲突的问题。 笔者认为，为了维护相关权利人的权利，接到质疑和投诉的合法部门都应当受 理，出现冲突的可以内部协调移送。 四、四、政府采购法政府采购法与与招标投标法招标投标法冲突的解决途径冲突的解决途
