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1、1998年3月，A公司开发商住楼“美丽都”项目，按照规划批准，该项目1-5层为商场，6-17层为小户型住宅。A公司取得预售许可证后对住宅部分开始销售。1999年5月，该公司将该楼4,-5层抵押给B银行，贷款1000万元。7月，又将该楼1一3层抵押给C银行，贷款5000万元，并到房管局办理了抵押登记。9月，该公司隐瞒楼盘1-5层已抵押、6-12层已部分销售的情况,，将1-12层抵押给外地D银行，贷款8000万元，并到当地公证处办理公证。2001年，由于A公司到期未履行债务，D银行向法院起诉，请求拍卖抵押房产偿还到期债务。诉讼期间，B银行、C,银行均提出各自都有优先受偿权，几十户购买住房的购房者也
2、要求法院保护他们的合法权益。法院依法查封了“美丽都”楼，A公司在查封期间仍销售住房35套。 评析 本案是一起典型的开发商违,法操作引发的房产纠纷。存在较大争议的纠纷集中在谁有优先受偿权、A公司可否抵押已销售的房屋、是否可销售被查封的房屋等问题。 抵押权人的优先受偿权是指抵押权人享有从抵押财产的价值中优,先受偿的权利。债务人到期不履行债务，有抵押物折价或变卖的价款偿还债务时，抵押权人的受偿权优先于其他债权人。担保法第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记,，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押
3、的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登,记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第1项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序,清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”根据上述规定可知，办理了抵押登记的抵押权人才享有优先受偿权。本案中A公司将4一5层楼抵押给B银行未办理抵押登记,，B银行不享有优先受偿权;C银行办理了登记，具有优先受偿权。 D银行是否有优先受偿权还涉及到重复抵押和公证的法律效力两个问题。1.关于重复抵押。抵押人以同一抵押物向两个以上债权提
4、,供担保的，有两种情况：一是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额再设定另一抵押，即余额抵押;二是抵押人就抵押物的同一担保价值部分在设定另一抵押，即重复抵押。担保法,第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”最高人民法院关于贯彻执行中华,人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第一百五十五条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵,押部分再作抵押的，其行为无效。”可见，我国立法一方面肯定了同
5、一财产上可以存在数个抵押权，另一方面只允许余额再抵押，而不允许重复抵押。本案A公司隐瞒了1一5层已抵押的情况，再次抵押给,D银行属于重复抵押，应属无效行为。2.关于公证。公证机关不能作为办理房产抵押登记的机关。根据城市房地产管理法第六十一条规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门,办理抵押登记。”城市房地产抵押管理办法第三十条规定：“房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”因此，办理房产抵押登,记只能是在房屋所在地的房地产管理部门。D银行与A公司办理了房屋抵押公证，未到房管局办理抵押登记，其房屋抵押合同的效力应不予
6、认定，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复,明确指出：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”故D银行请求优先,受偿的主张无法律依据，当不予支持。 二、A公司可否抵押已售房屋 A公司在取得预售许可证后对“美丽都”楼盘住宅部分开始销售。所谓商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先,出售给承购人，由承购人预付定金或房价款的行为。房地产开发商与承购人签订商品房预售合同，两者之间存在的是债权债务关系。承购人未实际拥有房子，只是基于合同所产生对预购房屋的期待权和请求,权
7、。商品房预售不会产生现实的房屋物权变动问题，购房者并不能原始取得预售房的所有权。所以，预售的商品房是承购人在预售合同中的权利客体，不是其所有权客体。承购人无法通过现实物权登记办法,来控制预售人将已售的房屋再行处分的行为，因此一些国家和地区采取了债权物权化的不动产预告登记制度进行救济。 三、A公司可否销售被查封的房屋 查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就,地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。查封作为一种临时性的执行措施主要适用于不动产。它的意义在于固定了被执行人可供执行的财产，或限制了被执行人享有的对第三人到期债权的请求,权，为执行提供了可靠的物质基础。对查封的财产，应当妥善保管，
8、当事人、保管人以及人民法院均不得动用。城市房地产转让管理规定第六条第二款规定：“司法机关和行政机关依法裁定，决定查封,或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让。”最高人民法院关于法院执行工作若干问题的规定(试行)第四十四条规定：“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院,有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。”可知，A公司销售被查封的房屋属于国家法律禁止的行为，应属无效，并且承担相应的赔偿责任。 最高人民法院关于审理商品房买卖发企业将,正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预付定金或房价款的行为。房地产开发商与承购人签订商品房预售合同，两者之间存在的是债权
9、债务关系。承购人未实际拥有房子，只是基于合同所产生对预,购房屋的期待权和请求权。商品房预售不会产生现实的房屋物权变动问题，购房者并不能原始取得预售房的所有权。所以，预售的商品房是承购人在预售合同中的权利客体，不是其所有权客体。承购人无法,通过现实物权登记办法来控制预售人将已售的房屋再行处分的行为，因此一些国家和地区采取了债权物权化的不动产预告登记制度进行救济。 三、A公司可否销售被查封的房屋 查封是指人民法院清,点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。查封作为一种临时性的执行措施主要适用于不动产。它的意义在于固定了被执行人可供执行的财产，或限制了被执行人享有的对,第
10、三人到期债权的请求权，为执行提供了可靠的物质基础。对查封的财产，应当妥善保管，当事人、保管人以及人民法院均不得动用。城市房地产转让管理规定第六条第二款规定：“司法机关和行政机,关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让。”最高人民法院关于法院执行工作若干问题的规定(试行)第四十四条规定：“被执行人或其他人擅自处分已被查封、合同纠,纷案件适用法律若干问题的解释第八条规定：“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、,返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。” 提示：已登记的抵押权可对抗未登记的抵押权，经抵押权人同意，可以销售抵押房屋，购房者权益应当,受到保护，已查封房屋不得销售。,温江会计培训 ty9916htvv,完！转载请注明出处，谢谢！,
