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1、违背一般国际法强制性规范与国家罪行第一节一般国际法强制性规范与对整个国际社会的义务一、一般国际法强制规范强制法（Jus Cogens，或称为强行法） ，相对任意法(Jus Dispositivum) 而言，是来自国内法的概念。各国国内法中强制性规范比比皆是，一般都是有关公共秩序和善良风俗的规范，涉及国家或社会的重要利益和价值。对任何强制性规范，当事人都不得以契约的形式予以排除，违反了此类规范都产生法律责任。在国际法领域，对于是否存在强制性规范的问题曾有不同意见。某些国际法学者认为，一般国际法完全是由任意法规则组成的，各国可以通过条约背离或排除这些规则，国际法并不限制国家的缔约自由。同时，另一些
2、国际法学者，例如奥地利国际法学家费德罗斯，则认为，虽然大部分一般国际法规则并无强制性，然而一般国际法中却存在强制性规范。任意法只是在未以条约订立相反规则的各国之间适用，但强制性规范具有条约不得排除和抵触的效力，因为这些规则是为满足整个国际社会的较高利益而存在的。他认为强制性规则是具有绝对效力的规则，而任意法规则是具有相对效力的规则。375 再如， 奥本海国际法 （第八版）认为：“国际法有这样一项公认的习惯规则，即不道德的义务不能成为条约的客体，比如说，以无端攻击第三国为目的而订立的同盟条约，自始就没有拘束力” 。1969 年维也纳条约法公约第 53 条第一次以普遍性国际条约的形式承认了一般国际
3、法强制规范的存在，并明确了它的特征。该条的规定是：“条约在缔结时与一般国际法强制规律相抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。 ”该公约第 64 条还规定：“遇有新的一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律相抵触者即成为无效而终止。 ”377 如果是一般国际法中的任意性规范，任何国家可以通过条约，即使是双边条约，加以改变。条约法公约第 53 条采用了“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑”的措词，那么究竟需要多少国家接受或承认才能产生此类规范呢？对于这个问题，维也纳会议的起草委员会
4、主席雅森(M.C.Yassen)代表起草委员会称：“起草委员会的意图是强调：不存在一个规则被全体国家接受或承认具有强制性的问题。如果经大多数国家接受或承认，那就够了；这就意味着，如果一个国家单独地拒绝一个规则的强制性，或者得到一个很少数目的国家的支持，该规则的强制性对整个国际社会并不因此受到影响。378经国际社会作为整体所接受或承认的强制性规范，对国际社会每一个国家都具有拘束力。 联合国宪章第 2 条第 6 款规定：“本组织在维持国际和平及安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵守上述原则” 。该条款不论第三国是否同意，规定了对它适用的义务。这显然是基于国际和平环境对国际社会不可分的理由。一般
5、国际法的强制性规范也是为国际社会总体利益而规定的，对国际社会也是不可分的，对国际社会的任何国家都有拘束力。一般国际法强制规范对国际社会的存在和发展十分重要的。 “从功能上讲，强制法是如此地具有基本重要性以至于如果没有它，国际社会的法律大厦就将崩溃。 ”二、对整个国际社会的义务1966 年，国际法院驳回了埃塞俄比亚和利比亚以国际联盟会员国的身份要求南非终止其西南非洲（纳米比亚）的非法的委任统治的诉讼请求，拒绝允许“国际法上的群体诉讼 ，或社会上的任何居民都可以提起维护公共利益的诉讼的权利这样的一种权利还不为现行国际法所知。 ”380 这个判决引起了不少国家对国际法院的强烈批评。1970 年，在联
6、合国国际法委员会在 1969 年维也纳条约法公约中明确了一般国际法强制规范的存在及其效力和 1966 年的判决的消极影响仍在持续的背景下，国际法院在巴塞罗那牵引公司案的判决中明确了“对整个国际社会的义务”的概念及性质，尽管该案并不牵涉这种义务。通过这种方式，国际法院间接地纠正了其 1966 年的保守性判决，明确了现代国际法的一个重要发展。国际法院指出：“在国家对整个国际社会的义务和在外交保护领域对另一国的义务之间，应作出根本的区别。在性质上，前一项义务是所有国家都关心的。鉴于所牵涉权利的重要性，可以认定所有国家在这些权利的保护上具有合法利益；它们是对所有国家的义务。 ”（“an essenti
7、aldistinction should be drawn between the obligations of a State towards the internationalcommunity as a whole,and those arising vis-vis another State in the field of diplomaticprotection.By their very nature the former are the concern of all States.In view of theimportance of the rights involved,al
8、l States can be held to have a legal interest in theirprotection;they are obligations erga omnes.”）381这种义务“在当代国际法中，源于举例而言规定侵略和种族灭绝行为为非法，也源于人的基本权利的原则和规则，包括不受奴役和种族歧视的保护” 。382 国际法院在这里进行的对比表明，受害国的外交保护涉及的是责任国对受害国承担的义务，这类义务通常仅对受害国具有重要性，而一国违背对整个国际社会的义务则关系到国际社会各国的利益。1971 年，国际法院在“南非不顾安全理事会第 276(1970)号决议而在纳米比
9、亚( 西南非洲)继续存在对各国的法律后果 ”的咨询意见中又提到“对所有国家的”义务：“委任统治的结束和宣布南非在纳米比亚的存在为非法，在对所有国家排除维持违反国际法局势的合法性的意义上，是相对于全体国家的。 ”(“the termination of the Mandate andthe declaration of the illegality of South Africas presence in Namibia are opposable to allStates in the sense of barring erga omnes the legality of a situatio
10、n which is maintained inviolation of international law”)1995 年，在东帝汶案中，尽管国际法院 1995 年 6 月 30 日的判决认为因该案涉及非当事国印尼的法律利益，法院对此案无权管辖，但法院同时强调东帝汶领地仍属于非自治领土，东帝汶人民享有民族自决权。 “葡萄牙认为从宪章和联合国的实践中演化而来的人民的自决权具有对整个国际社会的普遍义务的性质，是无可指责的。 ”（“Portugals assertion that the right of peoples to self-determination,as it evolvedfro
11、m the Charter and from United Nations practice,has an erga omnes character,isirreproachable.”）在防止及惩治灭绝种族罪公约的适用案（Application of the Convention on thePrevention and Punishment of the Crime of Genocide）中，波斯尼亚黑塞哥维那共和国 1993 年 3 月 2 日向国际法院控诉南斯拉夫违反 1948 年防止及惩治灭绝种族罪公约 ，指挥、命令和援助波黑军事部队和准军事部队屠杀波黑穆斯林居民。波黑援引该公约第
12、 9 条作为法院具有管辖权的依据。385南斯拉夫于 1995 年 6 月 26 日提出一系列初步反对意见，认为法院对此案无管辖权。1996 年 7 月 11 日，法院将南斯拉夫的反对意见逐一驳回，裁定根据防止及惩治灭绝种族罪公约第 9 条的规定，法院对该争端具有管辖权。关于该公约的适用问题，法院判决认为：（1）从公约的宗旨和目的来看，该公约规定的权利和义务是对所有国家的权利和义务(the rights andobligations enshrined by the Convention are rights and obligations erga omnes)，凡犯有种族灭绝罪者，无论其身份
13、如何，皆应受到惩治；（2）该公约没有对一国防止和惩治灭绝种族罪的义务作出任何领土适用上的限制；（3）该公约也没有包括任何条款，具有使法院的属时管辖权(temporal jurisdiction)的范围受到限制的目的或效果。法院的结论是，它在时间上对公约所涉事项的管辖权并不限于争端各当事方受该公约约束之后。从以上判例来看，在国家所承担的各类义务中，国家对整个国际社会承担的义务比其他义务更为重要。1992 年出版的詹宁斯（Sir Robert Jennings）和瓦茨（SirArthurWatts）修订的奥本海国际法 （Oppenheims International Law ）第九版与第八版的一
14、个明显的不同，就是在第九版一开篇第 3 段就指出：“人们还可以作这样的区分，即：将那些即使可以广泛适用但在任何情况下并不产生对所有国家的的权利和义务的国际法规则，和那些产生这样的权利和义务的国际法规则加以区别。 ”作这种区分的目的，就是为了突出“对所有国家的”义务的重要性。1997 年，莫里兹欧拉加兹（Maurizio Ragazzi）在谈到“对所有国家的”义务时说：“没有国家能够逃避这些义务的约束力，这不仅是因为各国承认它们必须受约束，而且更基本的，因为没有一个国家能够声称对于这些道德的绝对点（moral absolutes）的特别豁免。 ”“对整个国际社会的义务”这一概念的成立，以国际社会
15、的人格化为前提。罗伯特阿戈 1970 年在关于国家责任条款草案的第二次报告中否认国际不法行为与作为整体的国际社会之间存在法律联系。他说：“看来，至少在国际关系的当前阶段，必须否认这样的主张，即作为国际不法行为的结果，一般国际法能够在有罪国家（guiltystate）与当前的国际社会之间引起一种法律联系正如国内法在犯罪人与国家自身之间引起一种法律关系那样。只要国际法不承认当前国际社会的人格化（personification） ，它就不能产生这样的效果。当然，这种情况并不排除国际条约法规定在一定情况下某一特定国际不法行为可能成为新的法律关系的起源，这种法律关系不仅发生于有罪国家与受害国之间，而且发
16、生与前者与其他国家之间或者特别是在前者与国家的组织（organizations of states ）之间。国际组织的发展，如早期的国际联盟和现在的联合国，已导致人们考虑这样一种可能性，即，构成某种具有一定严重性的国际不法行为的国家不仅可能在它和受害国之间，而且可能在它与这种组织之间引起一种新的法律关系。 ”388 罗伯特艾果 1970 年不认为存在人格化的国际社会，但经过此后近 20 年的国际关系的发展，他在 1989 年认为作为实体的国际社会是存在的。罗伯特艾果始终将国际社会的人格化与国际关系的组织化程度相联系。这无疑是正确的。我们完全可以说，联合国是当今能够代表人格化的国际社会的惟一的国际组织。联合国及各专门机构的地位和作用不断加强，世界贸易组织成功运作与经济全球化同步发展，前南刑事法庭和卢旺达刑事法庭的审判工作不断取得进展，永久性的国际刑事法院的创
