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1、建设领域相关法律法规,张晓霞,建设领域法律法规体系及最新立法情况,建设法律体系可以分为横向、纵向两个部分，共同构成了建设法律法规体系。 横向是从法律法规调整的对象来划分的；纵向是从法律法规的表现形式（即法律的渊源）来划分的。 横向的建设法律又可以分为建设行政法律、建设民事法律以及建设技术法规三个部分。,建设法的构成（横向）,一、建设行政法律 计划法、税法、城乡规划法、建筑 法、建设工程勘察设计法、市政公用事 业法、城市房地产管理法、风景名胜区 法、限制垄断、制止不正当竞争法、各 行各业监督管理法等 建设行政法律具有指令性、强制性、不平等性、灵活性等特点。,建设法的构成（横向）,二、建设民事法律
2、 （一）民法通则 （二）物权法 （三）建设合同法 （四）建设企业法 （五）住宅法 建设民事法律具有平等性、任意性、相 对稳定性等特点。,建设法的构成（横向）,三、建设技术法规 （一）设计规范 （二）施工规范 （三）验收规范 （四）建设定额 建设技术法规具有科学性、标准性、系统性、稳 定性等特点。,建设法的构成（横向）,建设法的构成（纵向）,宪法 法律 行政法规 部门规章 地方性法规与规章 技术规范 国际公约、国际惯例、国际标准 高度关注最高人民法院司法解释,建设法的构成（纵向）,建设工程施工合同 相关法律规定及纠纷解决,一、法律适用问题 要正确把握合同法与建筑法各自的调整范围 司法解释的作用至
3、关重要 工程量很少或造价很低的工程项目施工活动以及一般的家庭装饰装修，不适用建设工程合同，而应适用承揽合同的有关规定。,建设工程施工合同 相关法律规定及纠纷解决,二、施工合同的效力合同无效及其处理 合同法52条第5项：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。 司法解释规定了五类典型的无效合同： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 例外：施工中取得资质的，按有效处理合同效力补正原则 （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,施工合同的效力合同无效及其处理,（3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无 效的 （4）承包人非法转包、违法分包的 劳务分包不能被认定为转
4、包 合同无效后的处理 合同法58条：返还财产，折价补偿。 （1）由于无法返还，只能折价，但是补偿的标准是个难点。 （2）按照合同约定补偿，但前提是质量合格。,施工合同的效力合同无效及其处理,验收合格，无效有效已无区别，所以按照合同约定补偿 几种补偿标准都不合理：定额、市场价格信息、直接费、间接费（扣除利润和税金） 未完工程或大规模改变设计的情况，可以委托鉴定 验收不合格，不予支付价款，发包人有过错的承担相应的民事责任。,建设工程施工合同 相关法律规定及纠纷解决,关于垫资垫资施工合法化 法院对待垫资案件的审理前后态度的变化 垫资合法化的理由： （1）认定垫资无效的法律依据不充分 （2）垫资难以避
5、免 （3）国际惯例都允许垫资 垫资利息有约定的保护；没有约定的垫资按照工程欠款处理,建设工程施工合同 相关法律规定及纠纷解决,三、施工合同的解除 解除合同对施工合同双方而言不是最佳选择 发包人的解除权：（针对承包人的下列几种行为） （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。,施工合同的解除,承包人的解除权 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的
6、，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。,施工合同的解除,合同解除后的处理工程价款的结算 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，不予支付工程价款。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。,建设工程施工合同 相关法律规定及纠纷解决,四、施工合同中的质量问题 法律关于质量的三种文字表述：经验收不合 格、存在质量缺陷、质量不符合约定 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修
7、理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。（属于法官自由裁量范围，不一定委托鉴定）,施工合同中的质量问题,发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。,施工合同中的质量问题,建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，
8、按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。,施工合同中的质量问题,建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。,建设工程施工合同 相关法律规定及纠纷解决,五、工程价款纠纷 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参
9、照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。,工程价款纠纷,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。,工程价款纠纷,当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程
10、量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。,工程价款纠纷,合同法286条：发包人未按照约定支付价款的， 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。 发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不 宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议 将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依 法拍卖。建设工程的
11、价款就该工程折价或者拍卖 的价款优先受偿。,建设工程施工合同 相关法律规定及纠纷解决,六、施工合同纠纷的程序性问题 （一）争议解决条款 （二）管辖不适用专属管辖 （三）当事人实际施工人 1、关于质量缺陷，可以与总承包人、分包人一起成为共同被告 2、可以作原告起诉转包人、违法分包人 发包人（突破合同相 对性）,施工合同纠纷的程序性问题,（四）工程造价及质量鉴定存在的问题 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 （五）证据的收集和运用,
