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1、评清末新律 -从立法主旨析其成败 摘 要：清末修律，是先进的地主阶级知识分子希冀在不从根本上触动帝制，仁德和祖教纲 常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘， 从而“折冲樽俎，模范列强”。他们把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了 中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。清末修律的失败也就 成了不变的结局。关键词：清末新律 沈家本 仁 礼清末修律，无论如何评价，都不失为中国近代法律变迁中的最重要一页 1。它奠定了中 国近代法制的基础，基本上完成了中国古代法制向近现代法制的转型；同时，亦是外来法 律资源本土化的过程 2。可以说，
2、清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制 史上的又一次重大革新 3。然而，时过境迁。两千年前的思想大变革把传统中国引向繁荣， 而二十一世纪初的这次改良没有挽救清王朝覆灭的命运，这一迥然相异的结局值得我们深 思。一、背景和起因建立在封建制经济基础之上的清王朝，到乾隆后期，特别是嘉庆以来，更加腐朽 4。政 治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使劳动人民日益破产，阶级矛盾十分尖 锐。而正当清王朝的统治日益衰落、动摇的时候，西方资本主义却有了迅速发展。 “资本主 义如果不经常扩大其统治范围，如果不开发新的地方并把非资本主义的古老国家卷入世界 经济旋涡之中，它就不能存在与发展 5”。一八
3、四年的鸦片战争，由于清朝统治集团的昏 愦和推行妥协、退让的政策，致使战争失败，从此，中国由独立自主的封建社会一步步沦 为半殖民地半封建社会。鸦片战争后，随着中国社会经济、阶级关系的变化，作为社会上层建筑的法律也必然要 发生变化。尽管清朝统治者在一个时期坚持“祖宗之法”不可改，但在人民革命力量的不断 打击和帝国主义的胁迫下，特别是到一九年义和团运动和八国联军侵入中国之后，清朝 统治者再也无法照旧统治下去了。光绪二十八年，清政府在与各国修订商约时，英、日、 美、葡四国表示如清政府改良司法现状， “皆臻完善”，可以放弃领事裁判权。帝国主义的虚 假诺言，刺激了清政府修律的积极性，力图“参酌各国法律”，
4、修订现行律条， “务期中外通 行”， “与各国无大悬绝”。 “为了适应帝国主义侵华的需要，镇压中国人民，反映官僚买办阶 级的要求，调整新的社会关系 6”；同时也为了粉饰“预备立宪”，企图利用资产阶级的法律 形式，来掩盖其专制统治的实质，欺骗人民，抵制和破坏革命，清王朝不得不对其原有的 法律作了一系列较大的修改。与此同时，法学理论界也作好了准备。西学东渐以来 7，西方法律文化的流播，使中国 传统法制的残暴、野蛮暴露于光天化日之下 8，一些早期的改良派人士和其后而起的地主 阶级开明知识分子，纷纷投身于对旧有法律以及旧律所赖以存在的价值基础的猛烈抨击之 中。渐渐地，越来越多的知识分子开始对传统法制的
5、合理性产生了怀疑，传统律典所依据 的法律价值观也开始动摇了。十九世纪七十年代，清政府开始向国外派遣留学生，其中的 不少人对西方法律进行了研究，回国后翻译西方法律书籍，宣传西方法律；甲午年以后， 国内留学人数日益增加，许多留学生学习西方的政治法律 9，这些措施，都促进了中国法 律的近代化步伐 10。时代的必要性和现实的可能性，便成了清末修律最为直接的背景。二、修律主持人大概在许多人心目中，沈家本简直就是清末法律改革的化身 11。这位造诣宏深的大学问 家和处于古今绝续之交的务实派法律改革家的整个后半生命运是与清末修律溶为一体的 12。可以说，离开清末修律，便无从全面了解和正确分析沈家本；同样，离开
6、沈家本，我 们也难以把握清末新律。那么首先让我们考察这位“使肩负沉重历史包袱的古老中国的传统法制的桎梏中挣扎出来，并为其创造了一个现代化法制的宏远架构 13”的清末修律大臣。沈家本出身于科举正途，在清政府刑部供职三十余年，对大清律例以及历代的刑狱档案 都谙熟于胸。在海禁已开、西学东渐的时代里，他的法学视野又并非囿于中国传统律学， 还曾精研欧美和日本等国的法典及其最新学说 14，受西方自由、平等、博爱等资产阶级人 道主义和人权理论影响颇深，并力主“采撷精华”以“稍有补于当世”15。身处复杂的社会背 景和政治氛围，置身于“日处阽危，忧患近切”的清末时局，沈家本不得不把中国法律与民 族命运联系在一起
7、。半个世纪爱国思想的积淀，以及亲身受到外国侵略者的凌辱 16，使他 亟希望通过修律而有助于匡时救国 17。然而，清廷虽然给予了沈家本修律大臣的职位，却 没有给他自由宽松的修律环境。光绪二十七年十二月，清廷在西安发布了“变法”上谕，表 面上宣称是为了适应形势的变化，即所谓：“世有万古不变之常经，无一成不变之法治 穷变通久”，但究其实际，无非是在内忧外患下为维持自身统治而不得不采取的权宜之 计 18。所谓“不易者三纲五常，昭然如日星之照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。 这就在事实上以不可违抗的命令限定了清末改法修律活动的范围。沈家本所面对的，正是 这种十分困难的局面：一方面要遵旨修律；另一
8、方面又要遵旨不得触动旧律的根本。作为 一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他对于这个方针自不能有任何的违背。 为此沈氏一方面释明“法律之损益，随手时运之递迁推诸穷通久变之理，实今昔之不宜 相袭也 19”。另一方面又要“不戾乎我国世代相沿之礼教、民情 20”。在这新旧混杂，充满 矛盾和多元的思想指导下，清末新律的主旨也就水到渠成了。三、指导思想“仁”的再发现。这一历史事实要追溯到西学东渐之初。当国人对旧有法律及其赖以存在的价值基础展开 批判时，最先捡起的武器不是西方先进的自由、平等、民主之类新学说，而是古老儒学中 的“仁学”思想 21。梁启超概括当时思想界和文化界的情形时曾说：“盖当时之
9、人，决不承 认欧美人能制造能测量能驾驶能操练之外，更有其他学问，而在译出西书中求之，亦确无 他种学问可见 22”。可以想见，在西学东渐尚欠深入，旧思想、旧文化仍占居统治地位的 时候，任何新思想、新制度的引入必须经过从自身的文化传统中发掘素材。于是， “仁”这一 古老命题便被赋予了批判旧制、启蒙国人的艰巨重任，成了诊治自大与好古的一剂良药 23。沈家本的“仁政”思想，其主流依然是传统的儒家学说，比如仁慈、仁厚、仁爱、宽仁等。 光绪三十一年三月二十四日，沈家本、伍廷芳联名奏上删除律例内重法折 ，其中指出： “臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑 法之当改重
10、为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也 24。 ”他们还借西人之口批评中国 旧律的“不仁”：“综而论之，中重而西轻者为多，盖西国从前刑法较中国尤为残酷，近百数 十年，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完美，故中国之重法，西人每訾为不 仁夫西国首重法权方今改定商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首 先收回治外法权，实变法自强之枢纽25”正是这种试图通过变革传统法律来带动中国社 会的全面近代化达到外勤远略，内平近忧和收回领事裁判权的目标，并在短期内革除中国 法律数千年积弊的主观愿望，改变了沈家本对中国传统法律的执著，在思想不甚成熟的情 况下，将西方民主主义人权法律观和传统中国的“仁
11、政”合为一体，这便是他的“新古相通” 论和“古源新流”说 26。要说“仁”和“仁政”，孔、孟当然是最有权威的了，不过论语中的“仁”的涵义十分广 泛，难以笼统地加以概括。我们能得到的大抵是爱和同情心这两个基点 27，严复在翻译 孟德斯鸠法意时，曾以“仁”作为批判的标准来比较中西法制：“今夫狱未定而加入以刑， 天下至不仁之政也论者其勿言复刑讯，而言其所以行此无刑讯者，仁者用心，政如是尔 28。 ”晚清维新志士谭嗣同对“仁”的阐发最为透彻，最为系统，最为全面，在他的力作 仁学一书中，谭嗣同以满腔的热情批判了中国传统的政治、法律制度以及维系这种制 度的纲常名教，用民主、自由等新的价值观念，阐述了仁的唯
12、一宗旨：平等！沈家本则力 图寻找出中西法律所共有的精神，于传统中寻出“新理”。在他看来，中国传统法律所提倡 的仁义教化与西方法治中所体现的民主人权，其宗旨是大体相仿的，西方的“法治”绝不同 与春秋战国时期法家所提倡的类似于专制的“法治”，所谓“申朝之学，以刻核为宗旨，恃威 相劫，实专制之尤。 ”而“泰西之学，以保护人民治安为宗旨，从有自由之便利 29。 ”于是， 西方的民主与人权观念在中国找到了落脚点，而这一中西折衷主义形成的基础，仍是儒家 法律思想。他说：“夫吾国旧学自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内， 乌可并髦等视，不复研求？新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密。然
13、大要总不 外情、理二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也 30。 ”主张新学要旨包涵在旧学之 内：情理二字，是新旧法学的共同核心。沈家本所主张的把新旧中西法学揉合一起的兼收 并蓄、博才众长之说，正是“所贵融会而贯通之，保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当 参，但期推行尽利，正未可持门户之见也。 ”在这里，不持门户之见，虽然具有积极因素， 但是以孔儒的“情理”之学来统帅新旧法学的合二而一论，多少是值得商榷的 31。从某种意 义上说，沈家本将“仁政”和君权合而为一， “尊王”， “忠君”，赞成立宪，但并不从根本上否 定皇权 32。新律中的一些变革之处，虽在体例上与西法相近，然精神无不本于旧制古
14、训和 “仁德”思想 33。然这种以传统法律中的精华比附西方法学法制，从而间接寻求到西方法学 及法制传入的历史依据，在根本上维护“君权”，是沈家本变革法律，研讨法律的最大特点， 其中固有推古改制之嫌，这种颇为牵强的比附固然减轻了传统的阻力，但传统的精华却难 免被淹没于西学之中，得不到真正的更新，变革于是也难免流于形式。西方的部门法律体 系建立了，新的法律机构成立了，但人们的法律观念依旧，法学依然衰微。“礼”与法。中国社会重礼轻法的传统由来已久，法律自草创时便与人伦道德相联系 34。秦始王为政， 最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”；汉儒董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”以来， “春秋决狱”之风
15、日盛， “隆礼轻法”之势日行，历朝正史中所载，无不强调法律为弼教的手段， 且是“不得已而用之”的治国下策。这一思想在清代发展到了极至：1901 年初的“变法”上谕 中称：“不易者三纲五常，昭然如日星照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。 ”此即 为修订法律设下了不可逾越的雷池 35。国人的轻法意识和统治者对“法治”的排斥，是沈家 本在法制改革中遇到的最为直接的障碍。于是，他从概念下手，对法律观念加以改造，他 认为，中西法文化的差异在于中国人对法的理解有失于狭隘和偏颇。国人历来视“法”为以 恶制恶的工具，法即为刑。因此，若没有礼教的指导及道德的约束，重法就难免滥刑。这 种对法的狭小视野导致了
16、人们对法的畏惧抑或不屑。而在西方，情况就大不一样了，西人 的法不仅仅是“刑”：说者谓西方“法”字，于中文有“理”、 “礼”、 “法”、 “制”之异译，不专指刑 法一端 36。这就肯定了西文“法”可译为中文之“礼”、 “理”、 “法”、 “制”等。西方法律观念的输 入，打破了行“法治”必须“重刑罚”的传统格局，将法治引向文明。 爱国主义思想的激荡和 经世实学的务实精神 37，使沈氏坚实地从中国国情出发并引进西方法律，提出了一个著名 的制律原则：即确定了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新学说，而仍不戾乎我国历世相 沿之礼教民情 38”的修律方针，这便是在不动摇名教纲常的前提下，主张东西互补。他指 出：“我法之不善者当去之，当去不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取不取，是之谓 愚 39。 ”如果继续墨守成规，泥古而不化，那么， “以一中国而与环球之国抗，其伏绌之数不 待智者而知之矣 40。 ”只有通过修律，改变中国固有的传统法系，才能“与各国无大悬绝。 ” 沈家本通过对已掌握的中外法律材料进行比较研究，试图从中找到最适合中国君主政体又
