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1、民法、民诉法与知识产权研究21 世纪知识产权研究若干问题 一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是 他 研究国际法的基础；不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不是国际 “法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤斯时代创立的民 法体系。我很赞同他的看法。我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的， 我安排的必读材料中，均包括史尚宽的 6 本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸 真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这 6 本书，或其德文很好，已 读过作为这 6 本书之源
2、的德国民法理论原作，则不在此例了。知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分虽然知识产权的大部分古代或近 代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在 十多 年前中国的民法通则中已有了定论。 德国民法典中，虽然未直接提及知识产权，但 它被学者推论为“权利物权”。 意大利民法典中，知识产权属于“服务”项下的特例。20 世 纪 90 年代后的俄罗斯民法典中，知识产权虽然也未立专章，但知识产权保护的客体被 列在“非物质利益客体”之类。传统民法的大多数原则，适用于知识产权。知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国 家均是如此。在 2000 年之
3、后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的 Trips 协议第 41、42 及 49 条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均 主要适用民事诉讼法的原则。知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护 程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权) 的物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立 法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利 的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽
4、象与上升到民法的一般性， 即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路子，即不 加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知 识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误 。例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中， 物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商品)时， 提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主， 无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权) (注：对于这
5、方面的不同，甚至在盖尤斯的法学阶梯中都已有论述，可惜有些现代民法 学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、 版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客 体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有它们可能被无限地复制，因 此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物；照 着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这些常识，往往又被有些民法学家遗忘。所以，经典的史尚宽老先生的物权法论中错误地认为“准占有”适用于知识产权。 从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权1。注意，史先生认为
6、诸如股东权之类权利物 权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、 改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用 于专利权、版权、商标权等等2。不研究不了解知识产权的特殊性，新、老民法学家都曾 一再地出现过类似的很值得商榷的论述。由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为 第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有 人与 97 家使用者订立了使用许可合同，而第 98 家未经许可就
7、把该专利当成自己所有的一 样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那 97 家就都应转而向这位未经许可者 交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第 99、100、101 家 也都与 第 98 家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利?这就不仅 是个使 97 家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有 价值，就应当有版权。他们无视欧盟 1996 年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类 汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专
8、门指令 而根本不保护这种汇编，更不论中国著作权法在 2000 年修订之前连有独创性的数 据 汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外， “有价值就有版权”论者也不了解知识 产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权(其中两 地书除外，因为包含另一位死后不满 50 年的作者许广平的作品)。虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉 知识产权，而由专门法去规范。在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同 样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情
9、况下，侵权行为仍在 继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停止。 因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权 与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全 一样的。最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、 知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上理 顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且 与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但
10、由于知识产权侵权与确权中的独有特 点(例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权 利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家， 均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠 纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限 于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、 行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及 专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、刑、行政等各种不
11、同 的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应知识产权的技术性、专业 性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产 权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序，尤其把 “行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补 充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后， “民 三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样
12、，只审理民事案，凡进入 行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进 程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理 涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，效果明显好于将这类案子转给并不熟 悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均 由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。 “一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院， 实质上就是走了回头路。最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院；商标法的修订也准备作同 样的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将
13、均由法院 有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定民三 庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、商业秘 密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、差错率不 断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失， 认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构的 一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞“一刀 切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。
14、但辩证法在一般承认“非此即彼”时，也在 特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在 1979 年有刑法而 无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在 1979 年至 1983 年成为一种“依 刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及与 WTO 接轨的问题，却很 少有人注意到：完全处于国际民商事领域的 WTO、旨在规范国际领域财产流转制度的 WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即 Trips 协议)中，对司法审判程序 中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及 行政、刑事，是不是“文不对题”
15、或“名实不相符”?实际这正是国际条约实事求是地解决问题， 而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民” 的范围，名实不符等等，正是较典型的因名废实!也与 WTO 难以接轨。在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在 20 世纪 90 年代之前，由于基本 上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90 年代初，被侵权人 难证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来 。这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如， 他们论述着“物权的客体不能是物”、 “知识产权的客体也不能是作品
16、或技术方案”、 “复制权中 的复制 、销售权中的销售才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是专有权”、 “债权 不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等3。好在以往十多年里传统民法理论在 法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并不大。另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的 民法通则106 条的适用问题麻烦就来了(注：见著作权杂志 1996 年第 4 期、 专利法研究1999 年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关在 多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或民法通则的。例如，工商行政 管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过 错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所 有人先负 一定民事责任至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件” 之一的“实际损失”， 专利法中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人
