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1、美国宪法的神话与神化作 者 佟德志，天津师范大学政治文化与政治文明研究院教授、博士生导师、政治与 行政学院副院长。基金项目 国家社科基金重点项目、教育部新世纪优秀人才项目美国宪法，一直是国内法学界、政治学界、史学界炙手可热的研究主题。无论是早 期自由派与新左派之间的争论，还是当今学术界关于“社会主义宪政说”和“儒家宪政说”的 争论，大多会从美国宪法中寻找资源：或是拿来主义的支持，或是旗帜鲜明的反对；或是 不着边际的比附，或是羞羞答答的照抄。本文无意于在这些态度取向性的问题上做主观的 取舍，只是试图从权力与权利这两个宪政的基本维度出发，从历史中挖掘一些信息，以期 纠正我们对美国宪法一些未经深思熟
2、虑的认识，让美国宪法回归真实。权力神话权力维度是现代宪政的基本维度，衡量现代宪法，离不开对这一维度的全面认识。 国内学术界一般认为，美国宪法确立了权力的分立与制衡原则，从而有效地防范了权力的 扩张，成功地避免了暴政。中国的某些学者一直将美国宪法视为限制权力的经典力作，从 而认为，美国宪政确立了宪政主义的第一个基本原则，即限制权力。在今天看来，这些认 识确实有其合理性。对于三种不同的权力进行划分，并使他们之间能够互相制约，达成一 种平衡，这被视为限制权力的不二法门，即便在今天看来，仍然是可圈可点。但是，国内 学术界对这一维度的过分解读使得美国宪法的权力维度被神化，对其认识陷入误区。如果回到美国的
3、建国时期，我们会发现，实际上，制宪会议是各方利益博弈的战场， 而宪法则是国家权力野心膨胀的结果。在联邦条例的背景下，13 州各自为政，联邦政 府几乎没有什么权力；宪法通过之后，联邦政府不仅建立起来，而且拥有了包括立法、行 政、司法在内的巨大权力。在嗣后的时间里，联邦政府很快取得了以前一直掌握在各州手 里的税收权力，从而轻松地解决了制宪者们夙夜忧叹的公债问题。从这个意义上讲，美国 宪法的制定并非限制权力，而是扩张权力。后来被推为“宪政经典”的联邦党人文集之 所以一而再、再而三地解说宪法对国家权力的限制，强调权力的分立、制衡等原则，实际 上是在让人们相信，尽管新宪法规定的那些国家权力对于北美 13
4、 州的人民来讲，确实是空 前的；但是，它们是安全的、健康的。而联邦党人文集的目的，就是为了让 13 州的人 民通过这部宪法。美国宪法权力维度的形成，有着完全不同于东方甚至与其他西方国家相区别的背景。 在联邦宪法制定之前，13 州各自独立，甚至还有各自的宪法，形成了如同国家一样的权力， 并在此基础上形成了极为松散的“邦联”。这使得美国宪法在将这 13 个“邦”整合为一个国家 时，显得格外困难；也使得美国联邦的权力无法同其他早已经完成民族国家建构甚至有着 强大专制权力的国家相比。美国宪法赋予联邦的权力几乎是从无政府主义起步，逐渐从无 到有；而其他有着悠久历史传统的国家，则是从国家主义的顶峰下行，寻
5、找合适的平衡。美国宪法为限制权力做出了系统性的制度设计，然而，这并不能说明美国宪法的制 定旨在限制权力的扩张，也并不能说明它实际上真正地限制了权力的扩张。美国宪法不仅 是联邦政府权力扩张的产物，同时，它还进一步支持了权力的扩张。内战之后，美国的联 邦制发生了一系列深刻的变化。联邦政府更加有力地控制了各州，美国成为紧密型的联邦 制国家。改革时代，这一趋势更加突出。进步运动时期联邦政府的改革使其权力结构发生 变化，联邦政府对各州的权力逐渐加大，这使得这一时期美国的联邦制同内战前已经大为 不同了。后来的研究者甚至认为这是联邦制中断的一个时期。1在联邦权力的扩张中，最为典型、也是最野心勃勃的，是总统权
6、力的扩张。美国宪 法对总统权力的模糊规定使它的不断扩大成为可能。林肯时期，总统就基本上控制了国会， 甚至会直接影响到最高法院。到罗斯福时期，总统不仅拥有立法建议和要求权，而且不断地左右国会，制服最高法院。美国政府由“议会权力中心”向“总统权力中心”转换，美国总 统获得了“帝王般的总统”的称号。直到今天，美国出于全球战略等多方面的考虑，权力越 来越向总统集中，甚至俨然成为“世界警察”局的“局长”。美国著名民主理论家达尔曾经指 出过美国人心目当中根深蒂固的五项历史信条，包括宪政制度、民主信仰、公司资本主义、 福利国家、世界强国等。这五项历史信条，综合作用在总统职位上，使得这一职位空前膨 胀，形成了
7、总统权力的“伪民主化”。总统成为国民投票选举的最高元首，并且带有明显的 独裁和自我扩张权力的倾向。2联邦的立法和司法权力一方面侵蚀各州的权力，另一方面行使着对行政权力的干预 权。就立法权力来看，美国宪法在明确了各州和联邦权力后，同时还规定，联邦国会可以 通过“所有必要和适当的法律”，这实际上为联邦立法权力的扩张留下了广阔的空间。大法 官马歇尔在联邦各项权力的扩张中，充当了一个重要的角色。在著名的马伯里诉麦迪逊案 中，马歇尔被赋予了最高法院司法审查的权力；在麦古洛克诉马里兰案中，他又再次削减 了州的权力，扩张了联邦的权力。根据一直鼓吹自由民主制度的美籍日裔学者福山的观察， 在对内政策上，相对于其
8、他自由民主国家而言，司法和立法部门在美国政府中的影响力过 大，从而使美国式的制衡制度变成了否决制。3三种权力的制衡确实对效率产生了极大的 影响。我们看到，一直被奉为限制权力典范的美国宪法，并没有限制美国各种权力的扩张， 而且，这一权力的扩张，正在不断地向非民主的机构转移。比如，在三种权力机构当中， 国会的民主性是最强的，而最高法院因为是任命制，且任期终生，其民主性是最差的。但 是，最高法院却不断地参与到立法和行政事务中来，尤其是在 2000 年大选中，最高法院的 一纸判决，决定了美国总统的人选，这成为最高法院权力扩张恶劣的先例。再比如，美国 地方自治权力也不断地缩水，联邦的权力却越来越大。福山
9、最近撰文批评美国政治制度的 衰落，明确指出：“具有讽刺意味的是，正是由于担心大政府会做强，美国最终反倒建 立了一个规模非常庞大的政府。 ”4 权利神话神化宪法的第二个特征就是认为，美国宪法有效地保障了公民的权利，从而实现了 自由，使美国成为最自由的国度。美国人都在实现着自己的“美国梦”，而成就这一梦想的 基础，正是出于对公民权利的保护，美国成为自由市场、个人奋斗的天堂。不仅如此，美 国人还通过公民权利，实现了地方自治，每个人都成为国家的主人，管理着自己的国家； 而且，人们还通过行使权利，有效地防止了权力的侵犯。在保障和实现公民权利方面，美 国宪法确实有其可圈可点之处。然而，我们也应该看到，美国
10、宪法在权利维度上被神化了， 成为一个神话。美国宪法的制定者急需一个比联邦条例规定得更为强大的国家，而不是保护权利。 制宪者们因为各种各样的原因，无心在宪法当中罗列公民权利。在当时的 13 个殖民地，已 经有 8 个通过了权利法案，但是，梅森在制宪会议上提出的权利法案的动议，却以十票反 对、零票赞同的悬殊比例被否决。因此，在 1787 年宪法当中，并没有一个权利法案。这与 1789 年法国的人权与公民权宣言相比，确实存在瑕疵。在通过宪法时，许多州是带有 附带条件的，即要在宪法当中加入一个权利法案。权利法案的加入，使得美国宪法正式具 备了宪政的第二个要素保护权利。这也被国内一些学者过分地夸大，认为
11、美国宪法在 保护权利方面做得尽善尽美，堪称“楷模”，这确实有失偏颇。美国宪法对财产权的保护，确实可圈可点。宪法修正案的第 4、5 条，都有关于财产 权的规定。而实际上的事实，用著名历史学家理查德?霍夫施塔特的话来说，美国的制宪会 议就是“各类不同财产所有者的联谊会”5。这可能很好地解释了私人财产权在美国宪法中 的重要地位。然而，事实上，在保护权利方面，刚刚制定的美国宪法甚至是一个倒退。弗 吉尼亚州宪法就把“取得和占有财产”作为人在本性上“自由和独立”而拥有的一种“固有的权利”。美国权利的发展，大致经过了革命与立宪时期、内战和重建时期、进步主义和新政 时期以及民权运动时期。随着美国经济与社会的发
12、展，宪法规定的权利也在不断地增加。 革命和立宪后，美国宪法增加了权利法案，开创了美国宪法的权利维度；内战和重建时期， 美国的奴隶制问题得到解决，黑人取得了平等的权利；在进步主义时期和新政时期，各种 经济与社会权利的要求开始增加；民权运动的兴起，使得美国人的权利主体和权利范围进 一步扩大。这构成了美国宪法权利发展的重要维度。保留奴隶制，成为美国宪法永远无法抹去的污点。这不仅是对人权的粗暴践踏，甚 至没有尊重人性。达尔将奴隶制的废除算作美国宪政变迁的成功例子，即使制宪者们并没 有打算废除奴隶制，但是，美国人民还是毅然地废除了它。但是，我们不能忘记的是，为 了废除这样一个让所有有良心的人都感到羞辱的
13、制度，美国竟然是通过一场长达 4 年的血 腥战争来完成的，伤亡人数超过一战、二战等历次美国参加的战争伤亡人数的总和。与国内一般学者的认识不同，美国人民主权利的发展主要是在革命以后，尤其是在 杰克逊时期。随着政党政治的发展，美国的公民权也不断扩张，逐渐废除了对选民的财产 要求等限制。然而，美国一直没有办法解决的是黑人的权利问题。美国连续出台了第 13、14、15 条修正案，但仍然不足以保障黑人的选举权，又通过1875 年公民权利法案 ， 情况才得到初步改善。接下来，就是妇女的选举权问题。如果简单地浏览一下美国宪法， 我们就会发现，在加入权利法案之后的美国宪法，几乎所有的修正案都在忙于规定各种各
14、样的权利条款。从权利法案 ，一直到第 19 条修正案，美国人终于获得了全民的普选权， 而这大约经历了 200 年的时间。美国宪法对公民权的这种三心二意，确实让国内的一些民主派吃不消。美国著名宪 法学者列文森就曾经专门写作了美国不民主的宪法一书。在书中，作者非常不满地指 出：“我认为，在一个笃信民主的国家，宪法并不充分民主，而且，按照我们持有的关于政 府性质的看法，这部宪法功能严重欠缺，如果说我的看法是正确的，那么，我们就无需盲 目为其付出。 ”6与国内学者的认识不同，美国一些左派的学者发现，美国人的权利不是在增加，而 是在减弱，至少在某些领域如此。美国宪政理论家路易斯?亨金专注于研究宪政与对外
15、事务， 曾经发表过多部影响较大的著作。他颇为遗憾地指出：“二百年的国家生活和宪法发展历史 已使个人权利在概念上与内容上发生了变化。至少，在牵涉到对外交往事务的某些方面， 个人权利似乎已有所减弱或已完全不同了。 ”7他还明确地批评道：“这种贬低个人权利的 做法同我们对宪政的信奉是相悖的，并且也不能被我们对民主的奉行证明为正当。 ”8对经济和社会权利的漠视，是美国宪法权利维度一直挥之不去的一个阴影。事实上， 制宪者并不是没有关注到这些权利，比如，麦迪逊、杰斐逊在自己的著作当中，明确地提 出了这些权利。9然而，这些权利却并没有被写进宪法，这与当时的历史背景有关系。一般人会以为，宪法是公民权利的圣经，
16、而最高法院则是公民权利的保护神。然而， 实际情况却远非如此。美国宪法和最高法院的保守，使得美国宪法对在全世界范围内兴起 的经济与社会权利，表现出令人不能理解的麻木。实际上，早在罗斯福新政时期，罗斯福 就曾根据美国社会不断发展的情况，提出了所谓的“第二权利法案”，鼓吹“四大自由”，试 图将美国宪法中免受政府侵害的“消极自由”与新的通过政府实现的“积极自由”联系在一起。 10然而，这一努力最终却在最高法院大法官的阻止下失败。而且，时至今日，美国的宪 法仍然将经济与社会权利排斥在外，这与保守的最高法院拒斥经济与社会权利是分不开的。无论社会主义国家，还是资本主义国家，都非常明确地在宪法中规定了经济与社会 权利，以至于这已经成了宪法的一个惯例。联合国早在 1948 年通过的世界人权宣言中也规定了非常广泛的经济与社会权利。然而，一直强调保障权利的美国宪法对此却没有只 言片语。美国宪法学家凯斯?森斯坦也发现，唯独美国宪法缺少经济与社会权利。他对此颇 为奇怪，他问道：“这是为什么？是什么导致美国宪法在这一点上如此独
