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1、论我国公司控制权锁定规则的建构2016 年 9 月，马云带领阿里巴巴集团在美国纽交所成功上市。然而，港交所因“合伙 人制”对公众投资者的利益保护具有风险，最终没有破例接受阿里巴巴上市或为其修改上市 规则。但若，阿里巴巴能放弃“合伙人制”，遵循香港的上市规则，港交所应该会接受阿里 的上市申请。那么，作为阿里巴巴在港上市的羁绊“合伙人制”，到底是怎样的一种公 司治理制度呢？其有何“魅力”让阿里巴巴集团放弃在港上市？一、阿里巴巴“合伙人制”简介阿里巴巴集团“合伙人制”，并不是我国合伙企业法中规定的合伙人及其相关企 业管理制度。阿里巴巴集团将马云及其团队等 30 人定为现任“合伙人”，合伙人的资格条件
2、是：必 须高度认同阿里巴巴文化、价值与使命，并且在阿里巴巴及其盟友公司等关联公司工作满 5 年，还持有阿里一定数量的股份。 “合伙人”们拥有多数董事的提名权，即董事会的多数成 员必须是由合伙人提名。被提名的董事能否通过，取决于是否得到股东会中过半数表决权 的同意。若合伙人提名的董事未通过股东会的表决， “合伙人”有权任命临时董事，到下一届 股东会议时，合伙人可再次提名董事直至其提名的董事占多数。然而， “合伙人制”的产生有一个大背景：马云等创始人的股权，在经过几轮融资后， 不断被稀释，创始人们无法以一般多数股权来控制公司。因此，若马云等创始人团队在阿 里巴巴上市后依然能控制公司，必须寄托于打破
3、股权规则以外的特殊制度设计。从上述马 云的态度和“合伙人制”的主要内容来看， “合伙人制”就是这一特殊设计，其最大魅力之所在， 就是能使得马云等创始人在股权占比很低的情况下，依然能够以多数董事提名权来控制董 事会，进而在公司上市后稳定地控制公司。二、公司控制权锁定的内涵与价值现代股份制公司的发展呈现出了一个重大趋势，也即公司的所有权与控制权越来越 分离。在公司的融资上市过程中，创始股东的股权必然遭到稀释，为了防止在这一背景下 公司控制权的旁落，公司就必须做出特殊的制度安排，以锁定公司控制权。那么，公司控 制权锁定的内涵是什么？公司控制权锁定的内涵要界定公司控制权锁定的内涵，首先需要界定公司控制
4、权。对于公司控制权的含义， 学者们见解不同，有的认为选任大部分董事会的董事从而指导公司事务经营的权利就是公 司控制权；有的认为对一个公司的业务经营和公司决策有主权就是控制权；有的认为“决定 公司各项大政方针的权力，诸如任免公司经营管理者、监督者，决定公司合并、分立、解 散以及修改公司章程等与公司存续有重大关系事项的权力”是公司控制权。笔者认为公司控 制权的内涵可从两个层面来界定：一是从决定公司事项层面，控制权主要包括对公司经营 者与监督者之选任与解任、公司的合并、分立、解散以及公司主要营业之转让、公司章程 修改等事关公司根本或存亡命运事项的决定权；而是从控制公司机构层面来讲，控制权包 括对股东
5、会、董事会和监事会等公司权利机构的部分控制或全部控制。“控制权锁定”，并不是一个新术语，它指持有少数股份的股东控制公司，这种控制 基于对多数现金流的控制。但基于公司治理实践，笔者认为应从更为宽广的角度定义。所 以，控制权锁定也可指依据法律制度或者通过公司治理章程的规定，在公司治理与运行中， 由少数特殊股东、特定管理团队或者特定公司机构稳定地行使控制权事项中的决定权，这 种控制权的行驶不因融资或者收购情况而变化。公司控制权锁定的价值控制权锁定之于公司，如同船舵掌控之于大海中的航船，船舵掌控不稳会使航船偏 离目的方向。因此，对公司而言，哪个主体控制公司就显得十分重要。然而，相对于其他主体来说，创始
6、人及其原始团队锁定公司控制权，具有明显的价值。第一，创始人及其团队比一般公众投资者更熟悉公司的文化宗旨、经营战略等，他 们可以保障公司发展的稳定性。特别是在高新科技公司与传媒类公司中，创始人或特定管 理团队对公司的控制，可以保持公司价值的特色立场与持续经营。第二，有的创始人的个人魅力与天才能力，可能构成公司的核心生命力，决定着公 司的命运。特别是在公司成立之初尚未形成核心团队与企业价值的情况下，创始人控制公 司显得尤为重要。以苹果公司发展史为例，创始人乔布斯被自己创建的公司“踢出局”后， 公司逐渐衰落，后来他重返公司经营管理，以个人魅力与特殊天赋，成就了今天的苹果公 司。第三，创始人的控制更利
7、于公司的长久发展。囿于投资心理和利益立场，多数投资 者的投资重心的是短期套利而不是公司的长久，相比之下，许多公司创始人会将人生与公 司命运捆绑在一起，无论个人成就上的动力刺激，还是人生梦想的激励，都使得创始人势 必着眼于公司未来的长远发展。此外，创始人等能否锁定公司控制权，对于金融市场本身的发展意义重大。在股权 遭到稀释后，若存在支持公司创始人锁定公司控制权的规则，则解决了创始人们上市的“后 患之忧”，进而能促使公司上市活跃金融资本市场；若不存在支持公司创始人等锁定控制权 的规则或者没有其他制度允许，那么，公司的上市决心会大打折扣，甚至直接阻碍公司上 市，此时，选择放弃上市的公司若为高增长的创
8、新型公司，则对金融资本市场来说，是一 次损失。因而，公司创始人能否锁定公司控制权，对于公司在选择上市与否或者选择的上 市地点有时存在决定性的影响，阿里巴巴的上市就是典型的案例。易言之，公司控制权的 锁定规则与金融市场的发展存在着互利的关系。 三、我国公司控制权制度存在的问 题在我国坚持“一股一权”原则的上市规则下，缺乏对公司创始人控制权的特殊保护制 度，更没有支持公司控制权锁定的规则，上市后的公司创始人主要通过股权优势掌控 多数股权来控制公司。然而，这会产生以下现实问题。第一，束缚股份制公司的融资或上市，限制公司的发展成长。由于缺乏支持创始人 锁定公司控制权的规则，无法解决上市的“后顾之忧”，
9、许多公司会放弃上市，继续保持封 闭型公司。第二，股权之争会导致公司内部股东的恶性权斗。由于持有多数股份的股东能控制 公司，没达到多数股份则难以控制公司，因而许多股东或管理层私下联合或者恶意融资， 以达到凝聚控制权或者稀释创始人控制权的目的，这样当然是一种恶性权斗。第三，严格的“一股一权”原则和单一的控制权锁定模式使得许多高成长性的创新型 公司转向境外上市，这对境内资本市场的发展是一种损失。第四，上市规则难以抵挡恶意收购行为，最终导致市场的不正当竞争。由于公司收 购的主要目的是控制目标公司，然而，若目标公司内有稳定的控制权锁定安排，则能够阻 碍这一目的的实现，避免公司被恶意收购后处于他人的任意控
10、制。但是，由于缺乏控制权 锁定规则，恶意收购行为在所难免，从而导致恶意人利用现有的股权收购规则进行不正当 竞争。总之，由于我国缺乏相关控制权锁定规则，只能依据法定的多数股份方式来控制公 司的现状，对公司的稳定成长、市场的良性竞争与资本市场的发展等很大的消极影响。四、我国公司控制权锁定规则的建构优秀公司在全球选择上市地，对于证交所来说，无疑是一种国际环境下的制度竞争， 资本市场遵从优胜劣汰的规则。而阿里巴巴在美国上市成功，就是这种“制度竞争”的实例。 包容性大的、自由的资本市场制度，当然更能获得优秀公司的亲睐。近年来的境内创新型公司转向境外上市，实在是我国的资本市场的损失，这也在警示我国资本市场
11、需要正视这 场“制度竞争”。所以，鉴于此，笔者建议构建我国的公司控制权锁定规则，迎接这场竞争 与挑战，为资本市场的长远发展建立基础。公司法制的理念升级与政府转型在构建我国的公司控制权锁定规则前，必须先从法律理念上进行升级与转型。制度 过于保守，有时不是稳重，而是迂腐。传统的”一股一权”原则和资本民主原则，在公司的 成长发展中，慢慢地在被挑战与修正， “股东中心主义”也慢慢被人们反思。笔者认为，我国 的公司治理的法律制度，应该要立足于实际的发展，同时公司资本自治的潮流，尊重与开 放公司的创新管理，法律要实现从“控制”到“ 尊重”，法律态度要实现“事前的开放”到“事 后的监管”的转化。公司控制权锁
12、定规则建构的提议为了向公司提供创新管理的空间和吸引创新型公司在境内上市融资，解决股权优势 之争带来的现实问题，实现公司控制权锁定的重要价值，笔者认为，我国公司制度应适当 引进其他控制权锁定模式，构建我国公司控制权锁定规则。第一，开发公司法第 132 条留下的空间，建立不同股权的股票制度，即允许公 司章程或其他契约约定创始人可持有一定比例“特殊投票权”的股票，以便创始人等在融资 中依然能够控制公司。当然，为了强化创始股东与公司的经济利益联系，以督促其勤勉尽 职，可以规定创始股东普通股的最低持股份额，或者严格限制超级投票权的倍数。第二，在严格的公司信息披露和市场监管制度下，为创新管理的高科技公司或
13、具有 特色文化、价值的公司进行创新管理留足空间，如阿里巴巴“合伙人制”的创新管理，以及 可能出现的其他公司为锁定控制权的管理创新。从公司法制度创新的角度来说， 公司法 应为上市公司在章程设计上预留足够的自治空间。不过，上市公司必须向主管部门阐明创 新性管理制度中的权责分配，以便于事后监管。第三，放开优先股制度，超越优先股试点办法的限制，允许上市公司发行零投 票权的优先股票，实现创始股东对公司的排外控制。我国的优先股制度虽然对投票权有所 限制，但多数情况下优先股依然具有投票权，对创始股东形成牵制。优先股与普通股远不 是“双层股权结构“，上市公司的创始人等无法通过优先股锁定公司控制权。第四，在支持
14、公司创始人控制公司的同时，需要对这种控制运行实行法律规制，如 创始人对董事会的董事提名人数的限制和对创始人等在股东大会中的投票权控制，谨慎对 待绝对控制公司的情况，为其他股东权利的有效行使留下空间。第五，对于防范公司控制人的道德风险，法律可以建立控制人信任报告制度，也即 控制人依一定数量的中小股东申请而向监管部门说明其决策事项细节、理由等。同时，对 于上市公司，要完善强制信息披露制度，上市公司应在招股说明书中详尽披露各种信息及 可能的特殊管理制度，并说明其披露内容对公众投资者利益的安全性，这样就使投资者们 在信息较为对称的情况下选择投资与否。总之，在公司控制权规则的建构中，除了要坚持“资本民主”原则外，还要充分尊重 “资本自治”原则，实现市场经济、公司治理的契约精神。
