论电子证据的司法鉴定

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1、论电子证据的司法鉴定摘要：电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的问题。对于电子证据， 需要以科学技术的手段确认其真实性、完整性和合法性；在完善司法鉴定机构管理制度和 司法鉴定人管理制度，增强电子证据司法鉴定规范性的同时，修改和完善电子证据司法鉴 定的启动程序、质证程序和救济程序。关键词：电子证据；司法鉴定；制度规范。随着计算机技术和通信技术向社会生活渗透的不断深入和广泛，电子证据在诉讼中 的运用也越来越常见。然而， “电子证据同传统证据相比，本质的不同在于真实性方面：我 们既无法用肉眼看出电子证据是否属实，通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实” 1，于是，运用“从科学技术的角

2、度帮助司法机关发现真实和确认证据”2的司法鉴定方法 对电子证据的真实性、完整性及合法性进行鉴别就成为电子证据运用于诉讼活动的关键。 因此，电子证据的司法鉴定理应成为电子证据研究领域中的一个重要方面。1 问题的提出。与其他传统证据一样，电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实，必须具备 证明能力和证明力，需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审 查和甄别。但是，电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性，使电子证据的司法鉴定面临 更多的技术性困难。在美国，有众多专业研究计算机取证的机构和电子证据分析与鉴定的 专业软件。其中，最著名的软件系统 Net Threat Analyzer

3、 利用人工智能中的模式识别技术， 用于分析 Slack 磁盘空间、未分配磁盘空间、自由空间中所包含的信息，研究交换文件、 缓存文件、临时文件及网络流动数据，发现系统中曾发生过的 E-mail 交流、Internet 浏览 及文件上传、下载等活动。但是，在我国，计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较 晚， “自主研究电子证据鉴定技术，开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统 的工具与软件已经迫在眉睫”3。当然，电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题，更是一个诉讼制度和价值目标 的实现问题。为实现司法公正，电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是， 无论是理论研究还是当前的立法

4、对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、 认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下，电子证据的审 查、运用等司法实践很难统一，有时为了避免争议，实务部门就采取回避使用电子证据的 办法，将电子证据转化为其他形式的证据，如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔 录、将网络日志的内容转化为证人证言等。而在本来就“多头鉴定”、 “重复鉴定”、 “自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域，法律 规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。综上，电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的困境，使得司法鉴 定与司法公正可能存在或已经存在的紧张关系更趋

5、恶劣，因而也更具分析和解决的迫切性。2 电子证据司法鉴定的证据制度。电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征，即证据能力和证明力。前 者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格，后者指电子证据对案件事实具有的证 明作用及其程度。从司法鉴定的角度看，需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证 据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。电子证据的真实性。电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面，电子证据所记载的内容必须借助一定的 设备或软件才能转化为人们可以认知的信息，了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手 段；另一方面，正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输，与非法活动或故意

6、破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同，非经 专门技术或软件不能区分，故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关 重要。在技术设备能够达到要求的情况下，通常可以采取正面确认的方法对电子证据的真 伪进行鉴定。例如，xx 年被告人杨某被控强奸了一名 8 岁女孩。依据杨某的户籍登记和杨 某本人供述，杨某出生于 1993 年 11 月，案发时年满 14 周岁，依据刑法规定应当负刑 事责任。在案件审理过程中，杨某的父亲向法院提出，杨某的户籍登记有误，杨某实际出 生日期为 1994 年 11 月，并向法院提交了村委会证明、邻居证言，以及杨某出生时缴纳计 划外生育罚

7、款的收据等证据材料。为了查清杨某的真实年龄，办案人员委托最高人民检察 院司法鉴定中心协助调查。该司法鉴定中心运用先进的克隆技术以及解密技术，对硬盘上 删除的数据进行恢复，并运用解码技术对系统解密，分析对照所得数据，发现了杨某的出 生日期 1994 年 11 月是在 xx 年 11 月变更的这一重要事实，法院因此认定杨某在犯罪时已 年满 14 周岁，应当承担刑事责任4。在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时，可以采用侧面推定的方法。 这是因为，电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备，必须在特定的虚拟电子 信息环境中进行，因此，可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的

8、可 靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性，从正面证明其未做删 改或未被非法使用等常常是非常困难的，甚至是不可行的， “而从技术上讲，如果电子证据 所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其 运行过程是正常的，那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障，应当足以推定其可 靠性，除非另有相反证据推翻推定。 ”5也就是说，除了直接鉴定电子证据本身，司法鉴定 人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子 证据的可靠性。电子证据的完整性。一般来说，传统证据的完整性是比较明显的，不需要以司法鉴定予以确认。但是， 对

9、于电子证据来说，删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹，这是肉眼或显微镜等 观察仪器所难以察觉的。实践中，很多电子数据都是不完整的，其常常会被人为地破坏存 储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此，对电子数据常常需要通过技术手段恢复数 据信息，还原数据原始状态。对于电子证据的完整性，同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认，是指直 接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。例如，xx 年，某市曾发生假 发票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假发票的电脑进行了拆解，看上去所有的犯罪证据都已 荡然无存。司法鉴定专家利用特有的数据恢复技术，从计算机硬盘中找到了包含伪造票据 字符串的数据模块，

10、成为法院定案的主要证据6。侧面推断，则是通过分析和鉴别电子证 据所依赖的计算机设备或软件的完整性推断电子证据的完整性。例如，加拿大1998 年统 一电子证据法第 5 条规定，当某计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常 运行状态，或者，即使不处于正常运作状态，但其不正常运作的实施并不影响电子记录的 完整性，并且没有其他理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑的情况，可以推定电子记 录或存储该电子记录的电子系统具有完整性。电子证据的合法性。在我国，法律对电子证据的合法性没有特殊规定，仅有最高人民检察院关于侦查 机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见有所涉及。该意见第三部分第 3 条第 5 项

11、规定：“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料，不能直接作 为证据提交法庭，需要提交法庭的，检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。 ”此外，电子证据和其他传统证据一样，适用于相关非法证据排除规则。根据电子证据的特性和相关证据法规，非法电子证据是：通过秘密方式获得的电子 证据；通过非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由权利等方法获得的电子 证据；通过非法软件获取的电子证据；通过非核证程序获取的电子证据。对于前两种非法电子证据，一般由法官根据案件情况和证据进行自由裁量；对于后 两种情况，则需要信息技术专家通过专门技术和方法予以确认，帮助法官判断

12、电子证据是 否通过非法软件或非核证程序获取。换言之，对电子证据合法性的司法鉴定主要是鉴别获 取电子证据的技术方法及使用的软件或程序是否合法。3 电子证据的司法鉴定管理制度。司法鉴定是从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据，鉴定人的技术水 平和所使用的技术、方法与鉴定结论的可靠性息息相关；同时，电子证据的技术性较强， 其可靠性和公正性更容易受到质疑，或难以为外行人所理解。因此更需要通过完善司法鉴 定管理制度增强电子证据司法鉴定的规范性和科学性。电子证据司法鉴定机构管理制度。现行的司法鉴定机构登记管理办法和 xx 年全国人大常委会关于司法鉴定管理 问题的决定对司法鉴定机构应具备的条件作了规

13、定，但是对于从事电子证据司法鉴定活 动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定；另一方面，当前我国有些司法鉴定机构的中立 性和统一性较弱。有鉴于此，电子证据的司法鉴定机构管理必须与司法鉴定的统一管理同步，在统一 司法鉴定管理的基础上实现规范性。对此，一方面，可以在省一级设立电子证据司法鉴定 中心，独立于公、检、法机关，具有独立法人资格，每年接受资格审查和注册；另一方面， 还应该考虑到电子证据司法鉴定的技术、方法有别于肉眼观察、理化分析、显微鉴别等传 统的物证鉴定技术、方法，对从事电子证据司法鉴定的机构的准入规则、执业资质作出独 立规定，重点对从事电子证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件的多样性

14、和先进 性、专业技术人员的数量和技术职称、从业经历、司法鉴定经验等进行规制。电子证据司法鉴定人管理体制。对于司法鉴定人资格，我国采取的是鉴定人职业资格庭前确认制，但并未建立专门 的电子证据司法鉴定专家名册，也未对从事电子证据司法鉴定的鉴定人资格做出特殊规定， 使法庭在选择信息技术专家和审查其资格等方面无法可依，影响诉讼公正和诉讼效率。鉴 于电子证据司法鉴定的技术特性，法律规范应当对此做出特别规定，给予特别管理。在授 予电子证据司法鉴定专家资格或法庭遴选电子证据专家证人时，应重点审查的内容包括： 候选人是否拥有信息技术专业的学习经历、学历程度以及从业经历；候选人是否从事全职 信息技术相关工作，或

15、所在部门、行业具有的专业程度如何；候选人是否具有电子证据司 法鉴定的经历以及其经验的丰富程度；候选人是否熟悉信息技术领域内的相关技术标准、 行业技术规范以及熟悉的程度；候选人是否具备参与诉讼的条件，如是否有足够的时间、 精力从事电子证据的分析、鉴别活动；是否能够以通俗易懂的语言或方式在法庭上解释司 法鉴定的过程及其结论等。电子证据司法鉴定人与其他鉴定人一样，接受统一的等级、名 册编制和公告管理。考虑到信息技术更新换代的速度较快，在审查和编制电子证据司法鉴 定专家名册时，可以适当缩短审查和注册周期，以便及时吐故纳新。4 电子证据司法鉴定的诉讼制度。在很多情况下，科学技术和专门知识并不总是能达到明

16、白无误或无可置疑的程度， 科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到 质疑，因此，司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道，在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接 受审查，发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序 等方面。电子证据司法鉴定的启动程序。在我国，公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力，而当事人只能在 对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双 方诉讼武装悬殊的现实，可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力，但是，为了 保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利，应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制，如 建立告知制度、完善救济程序等。其中，重要的一项是建立备鉴制度，即为当事人申请重 新鉴定或补充鉴定保留检材，不能耗尽或销毁。在电子证据的司法鉴定方面，借鉴英国警 察局长协会和电子数据证据国际组织的立法经验，应明确规定受聘于职能部门的司法鉴定 人必须做到：任