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1、 http:/ 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。 （一）一般正当防卫（一）一般正当防卫 1起因条件：存在现实的不法侵害。 对于起因条件的理解，要点有三： （1）“不法”：是指客观违法，不要求不法
2、侵害人具有责任。 第一，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般违法行为（例如殴打行为）。第二，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。 第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。 http:/ 第一，不法侵害包括故意的不法侵害和过失的不法侵害，还包括无过失的不法侵害行为（对假想防卫可以进行正当防卫）。 第二，不法侵害包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害（例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去的）。 第三，不法侵害只能是人实施的不法侵害。 特别提示 如果
3、饲主唆使其饲养的动物侵害他人的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫（有可能成立紧急避险）。（3）“现实性”：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。 假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。 第一，假想防卫属于事实认识错误问题。 第二，假想防卫绝对不成立故意犯罪。如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪；没有过失，则属于意外事件。 第三，行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。 2时机条件：不法侵害必须正在进行（已
4、经发生并且尚未结束）。 （1）开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说，即着手说与直接面临说相结合的学说）。 （2）结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为： 第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。 第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。 http:/ 特别提示： 财产性违法犯罪的特例问题：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期
5、间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。 （3）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，成立正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任）。 （4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。 第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）。 第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件）。 3主观条件：防卫意图（主观的正当化
6、因素）。法律 敎育 网 我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。 （1）防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。 （2）相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。 （3）偶然防卫：是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。 【经典考题】 乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。 观点： 正当防卫不需要有防卫认识 http:/ 正当防卫只需要防卫
7、意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图 正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志 结论： a甲成立正当防卫 b甲不成立正当防卫 就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？A（2011 年试卷二第 7 题） A观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 B观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 C观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 D观点观点与 a 结论对应；观点观点与 b 结论对应 4对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。 （1）在面对共同不法侵害的情形，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。 （2）防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产（
8、不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益）。 （3）防卫效果的表现： 第一，防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。 第二，即使防卫行为没有排除不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫。 第三，排除了不法侵害，但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫（如大喊一声吓走不法侵害人）。 （4）针对没有进行不法侵害的第三人进行“防卫”，分三种情形处理： 第一，符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任。 第二，存在故意的，以故意犯罪论。 第三，存在事实认识错误，主观上具有过失的，以过失犯罪论。 htt
9、p:/ （1）限度条件： 第一，“必要限度”的判定要考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益：法益衡量要关注具体的法益内容（生命、身体、自由、财产等），要对不法侵害人侵害的法益作缩小评价；手段是否必须，要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。 第二，要求“明显超过”必要限度。如果只是轻微超过必要限度，不成立防卫过当。 第三，要求发生“重大损害”（重伤或者死亡）。如果只是一般损害，不成立防卫过当。 第四，正当防卫的限度条件不适用于特殊正当防卫情形。 （2）防卫过当：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害 第一，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。 第二，防卫过当造成重伤、死亡结果，如果防卫人主观上是过失，应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪；如果防卫人主观上是故意，应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。 第三，防卫过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。 （二）特殊正当防卫（二）特殊正当防卫 第二十条第三款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。 法律教育网编辑整理，转载请注明出处。法律教育网编辑整理，转载请注明出处。
