就业歧视现象的法律分析

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1、就业歧视现象的法律分析引言平等，是人类社会最为重要的价值追求之一，它与人类社会的稳定和发展息息相关。 “至少自法国大革命之后，平等一直是世界各国普遍拥护和追求的价值理念。 ”然而，就业歧 视却损害着平等，威胁着人类社会的稳定和健康发展。就业歧视严重侵害了公民的平等权，阻碍着和谐社会的建设，其危害已经引起了我 国党和政府的高度重视。胡锦涛总书记在十七大报告里指出：“就业是民生之本。 ”确实，就 业权不仅是获取物质保障所必需的权利，也是实现人的全面发展所必需的权利。十七大报 告还指出：“建立统一规范的人力资源市场，形成城乡劳动者平等就业的制度。 ”要保证公民 就业，建立规范的人力资源市场，达到城乡

2、劳动者平等就业，便少不了相关法律制度的支 持。法律是维护平等的重要力量，维护平等是法律的重要价值追求。 “恰恰因为事物的力量 总是倾向于摧毁平等，所以立法的力量就应该总是倾向于维持平等。 ”完善相关法律制度， 以规制就业歧视，已到了刻不容缓的地步。一、就业歧视的各种表现现阶段，就业歧视主要表现在以下几个方面：年龄歧视纵观当今的招聘广告，不难发现企业招聘员工，招聘条件几乎都是统一模式：男， 35 岁以下，或男女一律 35 岁以下。这让众多 35 岁以上的求职者望职兴叹。身高歧视几乎所有的招聘，都要求男性身高米，女性身高米以上，众多求职者因此被拒之门 外。性别歧视很多企业招聘员工时将女性拒之门外。

3、在同等条件下，除非女性应聘者特别优秀才 会考虑。经验、经历歧视在一些招聘广告中，常常有对经验的要求，使得没有工作经验的大学生或无工作经 验的人才望而却步。其实，有些职位只要经过短期的接触或培训就可胜任。对于有过污点 的人，就业道路更是遍布荆棘。学历学校歧视有很多企业在招聘过程中，对学历的要求动辄以硕士、博士为硬性标准，但实际上 所需人才的岗位有专科学历就足以胜任；有的企业对名牌大学情有独钟；而有的企业则偏 爱“海归”.户籍地域歧视现在各大城市都有许多工种不允许外地人涉足，也就是户籍歧视。在一些行业管理、 财会等岗位限制使用外地户籍的人员，地域限制也相当严重。容貌歧视有些用人单位在挑选求职者时，

4、优先录用相貌好的而不是成绩好的。许多女大学生 为了找工作甚至拍摄写真集以“扮靓”简历。健康歧视残疾人就业受到各种歧视自不必说，还有一些病毒携带者也受到歧视。如“乙肝歧视” 问题，已经引起全国的强烈反应。就业歧视，形形色色，数不胜数。除了上述种种歧视表现外，实践中还存在其他五 花八门各种歧视，比如经验歧视、姓氏歧视、血型歧视、婚姻歧视、过往收入歧视、基因 歧视等等。种种歧视，令人膛目结舌。二、我国就业歧视现行法律规制及存在的不足我国政府十分重视对劳动平等权的保护，制定了大量规范性的文件，包括宪法 、 劳动法 、 妇女权益保障法 、 就业促进法等法律及一些行政法规。纵观我国现行有 关就业的法律规范

5、，平等就业、禁止就业歧视，是我国宪法、劳动立法确立的一项劳动就 业的基本原则，贯穿于劳动就业的整个过程。平等就业权本身是一个复杂的概念，既是权利的话语，也是经济的范畴。在我国， 本身就比较“幼稚”的平等就业权制度面临权利运行机制和保障机制短缺的困境。主要问题 是：缺乏一个公平、有效地推进平等就业权制度的市场机制，这与我国劳动力市场还不健 全关系紧密；缺乏平等就业权的保障机制，相关立法、司法和执法制度还比较脆弱。第五， 现行平等就业权制度最终无法有效承载保障劳动者平等就业权的功能。整体而言，我国平 等就业权制度无论是在理论研究上、还是在政策立法上，无论是在社会观念上、还是在实 践机制上，都是后进

6、的和脆弱的。同时，在各种因素的影响和制约下，我国平等就业权制 度最终无法承载其应有的保障劳动者平等就业权的基本功能。？我国反就业歧视法律制度 存在诸多的不足，是就业歧视泛滥成灾的一个重要原因。因此我国现行法律规范对于就业机会平等的保护显然不足，而且现行法律规范的大 多是就业过程中的歧视现象，其缺陷也是显而易见的。我国当前规制就业歧视的立法体系我国目前没有专门的规制就业歧视的立法，规制就业歧视的法律规定分散在多部法 律法规之中。论文格式在形式上，这些法律规范组成一个相对完整的反就业歧视法律制。 具体而言，我国反就业歧视的法律渊源包括以下几种。1.国际公约我国已经先后批准了经济、社会及文化权利国际

7、公约 、 消除对妇女一切形式歧 视国际公约 、 消除一切形式种族歧视国际公约 、 对男女工人同等价值的工作付予同等 报酬公约 、 职业康复和就业公约 、 消除就业和职业歧视公约等一系列反对歧视的国 际公约。这些公约中有关追求平等、反对歧视的法律精神，对我国国内的反就业歧视立法 有重要的参考和指导作用。2.宪法中华人民共和国宪法第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平 等。 ”这是关于公民平等权的规定。平等权，是指公民不分民族、种族、性别、职业、家庭 出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等，一律平等地享有宪法和法律规定的 权利，任何人都不得有超越宪法和法律的特权。因此，我国公

8、民在就业和职业方面享有平 等的权利，这是宪法该规定应有的题中之义。 宪法关于平等权的规定是我国反就业歧视 法律制度中一个总括性的规定，它为整个反就业歧视法律制度的建构定下了基调。 宪法 第四十二条还规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,即公民获得工作进行劳动是 每个有能力的公民的一项基本权利，任何人和组织都不得无故予以剥夺。宪法中这些法律 规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础，是我国反就业歧视法律制度中最为重要的法 律渊源。3.法律我国多部法律包含反就业歧视的规定。 中华人民共和国劳动法第三条规定：“劳 动者享有平等就业和选择职业的权利”,第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、

9、性 别、宗教信仰不同而受歧视”,第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同 工同酬”.中华人民共和国就业促进法对劳动法的有关规定进行了继承和发展，该 法除了在第 3、第 25、第 26 条对禁止就业歧视方面作出总体性规定外，还在第 27 条规定 了就业男女平等，第 28 条规定了民族平等，第 29 条规定禁止对残疾人的歧视，第 30 条规定禁止对传染病病原携带者的歧视，第 31 条规定禁止对农村劳动者的歧视。 中华人民共 和国就业促进法可以说是在新世纪里反就业歧视法律制度的一项新成果。此外， 中华人 民共和国残疾人保障法第 38 条规定禁止对残疾人歧视、 中华人民共和国妇女权益保障

10、 法23、24、25 条规定禁止对女性的就业歧视。 劳动合同法第 21 条，也做了禁止就业 歧视的相关规定。4.其他法规、规章为保护特殊人群的平等就业，国务院颁布了一系列行政法规，禁止对他们进行就业 歧视。 女职工劳动保护规定第三条规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收 女职工。 ”第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳 动合同。 ”残疾人教育条例 、 工伤保险条例 、 劳动保障监察条例等行政法规也有类 似的禁止就业歧视的规定。另外，一些地方性法规、各种规章，也有大量的禁止就业歧视 的规定。比如劳动部关于女职工禁忌劳动范围的规定 、民政部等社会福利企业

11、招用残 疾职工的暂行规定 、 北京市按比例安排残疾人就业办法 、 北京市实施办法 、 上海市 妇女儿童保护条例 、 广东省分散按比例安排残疾人就业办法等等。我国规制就业歧视法律存在的不足如上所述，我国初步建立起了反就业歧视法律制度。但在实践中，这些法律规定几 乎没起到任何作用，日益严重的就业歧视现象就足以说明这一点。比如蒋韬诉中国人民银 行成都分行身高歧视一案、张先著诉安徽省芜湖市人事局健康歧视一案，最后都不了了之， 受到歧视的公民没有得到任何实质性的救济。可以说，这些法律规定等同于虚设，现实生 活中，各种就业歧视愈演愈烈。这其中虽然有政治、经济、社会观念的因素，但也有反就 业歧视法律制度本身

12、的原因。具体而言，目前我国反就业歧视法律制度存在以下不足。1.就业歧视适用范围过窄中华人民共和国劳动法第十二条规定了就业歧视种类，但采取的是穷尽式列举 的方法，其禁止的歧视只包括了民族歧视、种族歧视、性别歧视和宗教歧视四类，远远没 有涵盖我国劳动力市场上大量存在的其他各种歧视现象。 中华人民共和国促进就业法对 劳动法关于就业歧视的规定有所发展，如第 3 条在列举的时候有个“等”字做为兜底， 同时还规定禁止对病毒感染者、农民工二的歧视，但其立法实质并没有超出劳动法 ，还 是不能概括各种歧视种类。其他有关法律法规对就业歧视种类的规定更没有超出这两部法 律。我国现有的有关就业歧视法律的适用对象主要是

13、已经建立了劳动关系的用人单位和 劳动者，而对处于求职阶段的求职者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及，而现 实生活中的就业歧视现象更多地出现在招聘阶段。我国对就业歧视的规制，主要规定在劳动法这个部门法中，但现实生活中在公务员 领域还存在大量的就业歧视，这些歧视种类就没有法律直接进行规制。对于未来的歧视种类没有前瞻性的规定。虽然中华人民共和国促进就业法在民 族歧视、种族歧视、性别歧视、宗教信仰歧视后面象征性的加了个”等”字，但这基本上没 什么实际意义。对于未来的歧视种类，如基因歧视等，应该有一个前瞻性的规定。2.规定过于原则，缺乏可操作性纵观我国对就业歧视的规定，它们都是一些原则性规定，比如

14、说只原则规定禁止就 业歧视，规定禁止的歧视种类，至于什么是就业歧视，怎么认定就业歧视，就业歧视纠纷 解决中的举证责任的分配等等问题，现有的法律法规确没有作出更为具体的规定，这无疑 给实践中具体操作带来困难。如劳动法第四十六条和妇女权益保障法第二十四条 都规定了同工同酬，禁止性别歧视。但对什么是同工同酬、性别歧视的构成要件是什么， 法律规定缺乏具体判断标准。这样，在司法实践中就很难判断用人单位的行为是否构成就业歧视。3.缺少有效的救济途径缺少司法救济途径。就业歧视没有纳入到劳动争议范围。不论是原来的企业劳动争议处理条例 、 劳 动法 ，还是现在的中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 ，劳动争议的受案

15、范围并不包 括就业歧视。因此，就业歧视的受害者无法根据劳动的规定寻求救济。现有民事诉讼法律也没有对就业歧视作出具体规定，就业歧视的受害人无法依据民 事诉讼法提起诉讼，要求用人单位承担相应的民事责任。另外，行政诉讼也没有将就业歧 视纳入管辖范围。这样，就业歧视的受害者无法通过司法途径而获得救济，而司法途径一 贯认为是公民权益最后的一道防线，连司法途径都不能保证就业歧视的受害者获得救济， 很难想象还有其他的救济途径。行政途径也不能提供救济。我国劳动保障监察条例并没有将就业歧视明确规定为劳动保障监察事项之一。 加上我国没有专门的反就业歧视法，有关就业歧视的规定分散在各种法律法规中，就业歧 视现象并没

16、有得到各地劳动监察部门的应有重视，没有被单独作为一项违法行为来看待。 其次，地方政府没有认识到劳动保障监察的重要性，对劳动保障监察制度的建设不是特别 重视，投入十分有限，很多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人员配备不充分、 硬件设施跟不上，无法很好地履行劳动保障监察的职责，导致受歧视的劳动者无法获得充 分的行政救济。宪法不能提供救济。 宪法中有明确保护公民平等权和劳动权利的条款，其应该是 具有最高规范效力的国家根本大法。但由于我国没有建立违宪审查制度，很多侵犯公民宪 法平等权的法律法规不能得到及时清理和制止。这些规定一方面是就业歧视现象在法律上 的体现，另一方面又是维持现有就业歧视现象的一个重要的制度性原因。比如说户籍歧视， 多规定在行政法规、地方法规、各种规章之中。我国目前没有宪法诉讼制度，受户籍歧视 的劳动者也无法依据宪法的有关规定提起宪法诉讼。4.缺失具体的法律责任的规定总观我国的反就业歧视的规定，我们不