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1、英国法的域外移植上高鸿钧在中世纪后期，欧洲大陆在接受罗马法基础上所形成的大陆法系已呈众芳争妍之势，而英国法仍不过在大不列颠岛的南部一花独放。英国法虽然较成功地抵御了罗马法的侵袭，循着自己独特的路径前进，但与同时期欧洲大陆罗马法复兴运动的繁荣气派相比，却显得形单影只，以致某些不甘寂寞的英国法学家建议效尤欧洲大陆国家，将英国法编纂成典。1 他们决不会想到，自十七世纪后，随着英国的对外殖民扩张，他们那种在欧洲大陆没有找到“知音”的普通法，竟被成功地移植到亚洲、非洲、北美洲和大洋洲的广大国家和地区;也更不会料到，当今世界竟会有 1/3 的人口生活在其法律制度属于普通法系或深受普通法系影响的国家或地区。
2、2 另一种统计表明，世界上生活在普通法系的人数比生活在大陆法系的人数多一倍。3 即便这种统计数字不十分精确，至少它说明普通法系在当今世界法律体系中的重要地位和影响。那么，英国法为什么会被其他国家和地区接受?它是如何被输入到其他国家或地区的?同其他法系法律的传播相比，它在向域外移植时有哪些特点?回答这些问题，不仅有助于了解普通法系的形成和发展过程，而且还可以揭示法律移植的某些一般规律。一、英国法向域外移植的过程和方式英国法在向域外移植的过程中，因遇到不同的社会环境而采取了不同的方式，具有不同的结果。(一)殖民地社会尚未进入文明时代，在殖民者到来之前，那里没有国家和法律。澳大利亚、新西兰和美国前英
3、国殖民地便属此类。1770 年英国人在澳洲东南岸登陆，定名该地为新南威尔士。1787 年英国开始向澳大利亚东部殖民，次年首建殖民区于新南威尔士;1804 年又拓建殖民区于现在的塔斯马尼亚州。其后，殖民范围不断扩大，到十九世纪中期，英国殖民的触角已遍及澳大利亚各地。随着殖民区的建立和发展，英国的政治和法律制度不断被移植到新的领土中去。1787 年根据英国政府授权，在新南威尔士建立刑事法院，适用英国刑事法律;1823 年确立适用英国法律的民事法院;1826 年，新南威尔士等四个殖民区正式成立，英国颁布澳大利亚司法条例，规定凡 1828 年 7 月 25 日在英格兰生效的普通法和制定法，在这些殖民区
4、亦有效力。1829 年成立西澳大利亚，1834 年成立南澳大利亚，并规定其成立之时在英国有效的法律同时在这两个殖民区亦发生效力。除此，英国议会有权制定适用于澳大利亚的特别法律，殖民区有立法权的机构所制定的法律不得与英国的法律相抵触，英国枢密院司法委员会是各殖民区法院的最高上诉审级，英国法院的判决特别受到各殖民区法院的尊重。根据英国政府的特许，新南威尔士和维多利亚于 1855 年率先制定了宪法，其他殖民区随后也获得制定宪法的特许，这些宪法获得了英国议会的确认，到 1901 年澳大利亚联邦成立时，英国的法律在那里已被成功地接受。1769 年，英国的航海家 J.库克(james Cook，17281
5、779)发现新西兰，十八世纪末开始向该地移民。1839 年英王签发特许状，将其在新西兰所获取的领土划归澳大利亚的新南威尔士殖民区管辖。1840 年英国政府迫使土著居民毛利人的酉长签订割让主权的怀唐伊条约(Treaty of Waitangi)，规定土地只能向英国出售。1841 年新西兰变成英国的一个独立殖民地，并建立法院。1852 年英国议会颁布新西兰宪法法令。在其变成独立的殖民地之前，英国法已被采用，后来仿照澳大利亚殖民地的法律制定了许多法律。1858 年新西兰议会颁布法律规定，1840 年 1 月 14 日以后在英格兰有效的法律，只要可适用于新西兰殖民地，便作为该地法律加以适用。新西兰的法
6、院实行遵循先例原则，对英国法院的判决十分尊重，其最高上诉审级是英国枢密院司法委员会。在美国前英属殖民地时期，虽然新的移民没有遇到文明的国家组织和法律制度的抗拒，但因移居美洲移民与英国政府的复杂关系和心态，接受英国法经历了一个十分曲折的过程。1492 年哥伦布发现新大陆。十六世纪后欧洲殖民者相继涌入。英国人自 1607 年在弗吉尼亚建立第一块殖民地，在吞并其他欧洲殖民者领地和侵夺印第安人领土的基础上，殖民范围不断扩大，到 1732 年形成了大西洋沿岸的十三个殖民地。殖民地大体分为三类，即业主殖民地、王室殖民地和自治殖民地。由于它们形成的方式不同，其组织结构和受英国政府的控制程度也不同。但它们都有
7、议会和设有总督，后者或由英王任命，或由业主任命，英王批准。殖民地议会握有地方的立法权，代表殖民地利益;总督是英王在殖民地的代表，按照英国的旨意行使管理权，并对殖民地的立法实行监督。在法律上，根据“加尔文案”(Calvins Case 1608)所引伸出来的原则，英国殖民地居民应自动适用英国法。英国政府为北美殖民地制定的法律虽对其具有效力，但这类法律大都与经济贸易有关，因为英国最为关心的是从殖民地那里获取经济贸易利益。在整个十七世纪，英国法没有被殖民地大规模地接受。它们所适用的法律主要是：(1)圣经中的法律和从中引申出来的一些正义、公平之类的原则。(2)殖民地议会制定的法律，其中许多是基于自然法
8、、社会契约之类的理想概念，如 1648 年马萨诸塞一般法律和自由，规定了言论自由、迁徙自由和保释、上诉的权利等，这类内容在当时的英国是无法实现的，故常遭英国当局的指责和否决;十七世纪末，各殖民地多以法典的形式表述法律，这些法律要么基于政治理想，要么基于圣经的原则。(3)在找不到可适用的法律时，依照普通法的概念和原则处理纠纷。之所以会出现这种局面，主要原因有：第一，移居北美的英国人大多曾受到过英国当局的宗教或政治迫害，他们对作为英国制度组成部分的英国法律自然怀有敌意;第二，殖民地的居民多是新教徒，在马萨诸塞和宾夕法尼亚等地宗教势力尤为强大，遇有纷争，他们倾向于通过牧师根据圣经解决;第三，初期，殖
9、民地人们接触不多，与英国的联系也较松散，他们面临的主要问题是维持生存，不需要复杂的法律;第四，法律专业人员十分缺乏，无法适用英国法那样复杂的概念和繁琐的程序;第五，英国法的一些概念和制度不适合殖民地的条件。到了十八世纪，各殖民地开始大量地采用英国法。首先这是因为，随着殖民地经济、政治和文化的发展，原来那样简单的法律已不能满足需要。其次，殖民地人民发现普通法可以用于反对英王专制，保护自己。由于受到法属殖民地加拿大和路易斯安那的威胁，殖民地的英国移民转而把采用普通法看做被认同的纽带。再次，美国政府加强了对殖民地的监督和控制，英国枢密院不仅有权受理来自殖民地的上诉，而且对殖民地的立法实行监督，常以殖
10、民地的立法与英国法相抵触为由宣布前者无效。据统计，从1696 年到独立战争前，被枢密院宣布无效的殖民地立法不下 400 项。4 最后，英国的一些法律书籍渐被引入，一些律师和法官被送到英国培训，以律师为核心的法律职业阶层开始形成，其地位和声誉不断提高，后来在美国独立运动中，这些人发挥了重要作用。所有这些，促成了殖民地对英国法的接受。殖民地日益强大起来，英国当局的统治罗网也随之收紧。这引起了殖民地人民的强烈不满，终于在1776 年爆发了独立战争，1776 年 7 月 4 日发表了独立宣言。战争胜利后，废除了英国政府在北美所享有的立法和监督那里立法的特权，英国法也不再自动成为独立后美国法的一部分了。
11、1781 年邦联条例生效;1789 年通过了联邦宪法;1791 年通过了人权法案;各州也相继制定和通过了宪法。这些宪法性法律规定了美国的国家结构、政权的组织形式和活动方式，在美国的历史上具有十分重要的地位。但它们都表现为成文法，背离了普通法的传统。独立战争后，这种倾向一度非常明显，特拉华、肯塔基等州曾通过法律禁止引用独立战争后英国的判决。因为深受英国统治和压迫的经历，在刚独立的美国人眼里，英国法是他们遭受奴役和耻辱的象征;与英国的敌对关系和同法国的结盟，使他们倾向于放弃英国法而接受法国法;独立战争后，许多熟悉英国法的律师和法官因效忠英王而逃离美国，使法律职业受到影响。由于这些因素，普通法在美国
12、面临着严重的危机，这种危机在十九世纪初仍然存在。随着政权的巩固和来自英国威胁的解除，人们的怀旧情绪开始复活：在独立战争前，普通法在那里已有一定基础，法律职业者也不愿让自己的职业技术被法律的全面法典化弄得分文不值;英国法学家布莱克斯通的著作英国法释义于 1803 年在美国初次印行，后曾多次再版，其销售量几乎和在英国本土一样多;美国法学家肯特的美国法释义和斯托里有关宪法及私法的著述，在帮助法律职业者了解和掌握普通法从而使普通法美国化方面起到了重要作用。到十九世纪三十年代，普通法已成为美国法的基础，到十九世纪中叶，得到初步确立，其重要标志是确立了遵循先例的原则。(二)殖民地原有社会发展水平相对落后，
13、但已有自己的法律制度。属于此类的主要是那些曾经作为英国殖民地的非洲国家。自十七世纪中叶，在同其他西方列强的竞争中，英国在非洲取得殖民优势。十七世纪后期，英国就成为最大的奴隶贸易国，将其掠自非洲的大量奴隶贩往北美殖民地。但在十九世纪七十年代以前，殖民者只是在非洲沿海地区建立据点，设置商站，进行掠夺性贸易，并没有深入到撒哈拉以南开拓大片殖民地。从十九世纪七十年代开始，英国同其他西方列强对非洲进行大规模殖民瓜分。到十九世纪末瓜分完毕时，英国抢占的殖民地最多，从中攫取领土 967.57 万平方公里。在非洲，英国所遇到的情况较为复杂，被占领前，有的地区处于原始社会，有的进入奴隶社会，有的已跨入封建社会。
14、各地通行习惯法，并有负责实施它们的组织。英国对那里采取所谓“间接治理”政策，以保护国的形式，使当地居民在其监督下自治自理。实际上，统治权仍操于英国之手。根据英国枢密院的命令或殖民地政府的决定，英国法相继被输入到这些殖民地。加纳(1874)、塞拉利昂(1880)、冈比亚(1888)、索马里(1900)、肯尼亚(1897)、乌干达(1902)相继采用同时期在英国生效的普通法、衡平法和制定法，其他英属非洲殖民地也通过类似的方式接受了英国法。但当地的习惯法和伊斯兰法以及适用习惯法的传统法院仍被保留下来。本世纪五十年代末以来，前英属非洲殖民地相继独立，但它们仍保留在英联邦之内。不过，英国法并不自动在这些
15、国家生效，大多数国家都通过当地政府的立法规定接受英国法。如尼日利亚 1955 年高级法院法规定，尼日利亚接受的英国法包括：普通法、衡平法原则和 1900 年 1 月 1 日在英国生效的一般制定法;塞拉利昂 1960 年的法院法第 37 条规定其采用英国的“普通法、衡平法原则和 1880 年 1 月 1 日在英国一般适用的制定法。”;5 肯尼亚 1967 年法院组织法规定，在缺乏宪法和依宪法颁布的制定法时，适用英国的普通法、衡平法和 1887 年 8 月 12 日在英国生效的一般制定法。这些国家独立后，所制定的宪法多采用美国的模式，但由于政权频繁更迭，宪法规定在实际生活中的作用十分有限。1847
16、 年利比里亚在美国主持下成为非洲第一个独立共和国，它的整个法律制度均采用美国模式;当地习惯法只是在处理解决部落方面的问题上具有效力。英美法已成为利比里亚的基本法律制度。另外，在东非一些国家采用了 19 世纪印度的某些法典。例如，肯尼亚和乌干达在 1960 年接受了印度的 1872 年契约法，而印度 19 世纪的法典是英国法的法典化。(三)在英国法输入前，该国家或地区已有较发达的文化和法律制度。属于这一类的国家或地区又有以下几种情况：1.前殖民地时期原有的文化和法律较发达。印度和香港属于这种情况(关于香港接受英国法的情况，拟另具文论述)。1600 年英国开始在印度设立东印度公司，对发生于公司内部英国人之间的纷争，依照英国法予以解决。1720 年，在马德拉斯、孟买和加尔各达三个新设殖民区设立英国式的法院，根据“公平”、“正义”原则处理殖民区内英国人及英国人与印度人之间的纠纷。1858 年英国政府直接对印度实行统治，在英国向印度输入法律的过程中，遇到了重重困难，这不仅
