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1、废除嫖宿幼女罪的争议研究中华人民共和国刑法第 360 条第 2 款规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年 以上有期徒刑，并处罚金。嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满 14 周岁的幼女的行为。一般是幼女 自愿、主动或者基于某种原因从事卖淫活动的情况下，明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行 为。嫖宿幼女是指以交付金钱或者其他财务为代价，与卖淫幼女发生性交易或者类似性交 易的行为。如果幼女并没有卖淫，行为人使用强迫、利诱等手段与之发生性交易，则成立 奸淫幼女型的强奸罪。如果幼女被迫在特定场所从事卖淫活动，行为人虽然明知幼女被迫 卖淫，但只要其没有实施强迫行为，幼女同意行为人的嫖宿行为的，依然应当认定为嫖宿 幼女罪。
2、嫖宿幼女罪的成立，以行为人明知卖淫的对方是或者可能是幼女为前提。此外， xx 年 1 月，最高人民法院发布司法解释“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双 方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”.之后社会反响巨 大，出于对于幼女身心发育考虑，同年 8 月，最高人民法院下发名为关于暂缓执行最 高人民法院关于行为人不明知是不满 14 岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问 题的批复的通知 。至此，只要被奸淫对象的年龄不超过 14 周岁，行为人就构成强奸罪 从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知，已经成为业内的共识。在 2001 年 6 月最高人民检察院公告的关于
3、构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明 知要件的解释中，表述为“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的， 适用刑法第 360 条第 2 款的规定，以嫖宿幼女罪追究形式责任。 ”也就是说，该解释明确了 嫖宿幼女罪的主观方面是行为人主观上知道或者应当知道被嫖宿对象是不满 14 周岁的幼女。 同时，值得注意的是，由于刑法出于对于幼女的特殊保护，先行视幼女对性不了解，所以 不要求幼女意识到自己具有卖淫行为。只要行为人主观上认为幼女自愿出卖肉体，并存在 金钱交易，即构成嫖宿幼女罪。综合上述因素，其实嫖宿幼女罪和强奸罪存在很大程度的竞合，即构成嫖宿幼女罪 的行为肯定构成强奸罪。论文格式但构成强奸
4、罪的行为必须满足以下两条才能构成嫖宿幼 女罪：性交易行为人主观上知道或应当知道被嫖宿对象不满 14 周岁。嫖宿幼女罪所保 护的法益是幼女的性自主权，这一点与奸淫幼女类型的强奸罪相同。但是，从刑法的规定 来看，嫖宿幼女罪与强奸罪所保护的法益又不完全相同。强奸罪不仅保护了幼女的性自主 权，还包括了对幼女的身体健康与生命的保护，因此在嫖宿幼女的过程中致幼女重伤、死 亡的，属于想象竟合从一重罪，以强奸罪论处；另一方面，嫖宿幼女罪被我国刑法归入妨 害社会管理秩序罪一章的第九节，说明此罪所保护的法益还包括社会管理秩序，包括社会 生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有
5、 序性、稳定性与连续性。不少主张嫖宿幼女罪为恶法应该立即废除的舆论都不约而同的认为，其他各国对于 强奸罪都是一刀切，没有另外设定嫖宿幼女罪，而我国设立嫖宿幼女罪，且其最高刑罚有 期徒刑 15 年也远低于强奸罪的死刑，致使很多嫖宿幼女罪的废除论者片面的认为嫖宿幼女 罪的量刑畸轻。结合近年来此类案件的涉案人员多为公职人员、教师等，导致舆论的不理 智，认为嫖宿幼女罪成为上述人员的保护伞，逃过强奸罪中无期徒刑和死刑的刑罚。这种说法是对于罪刑法定原则和出现竞合时“从重”原则的不了解。根据罪刑法定原 则，我国刑法明确规定了各种具体犯罪的构成要件，在定罪时有严格的要求，犯罪行为要 完全符合犯罪构成要件才能认
6、定。而在嫖宿幼女罪和强奸罪的定罪上，两者的犯罪构成虽 然大部分竞合，但没有大众笔下的所谓冲突或恶法之处。笔者认为并不能通过最高刑来片面的判定嫖宿幼女罪的刑罚比强奸罪轻。理由如下： 根据中华人民共和国刑法第 236 条的规定，强奸罪分为两个量刑段，第一档为 3-10 年 有期徒刑，且可能判处缓刑，第二档为 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；而嫖宿幼女罪的量刑范围为 5-15 年有期徒刑并处罚金。值得注意的是，嫖宿幼女罪的最高刑罚有期徒 刑 15 年已经是单个罪名有期徒刑的最高点，而奸淫幼女型的强奸罪第一档量刑的从重情节， 最高刑罚为有期徒刑 10 年，也就是说，在犯罪行为相同的情况下，嫖宿幼
7、女罪的量刑是要 比强奸罪重的。而强奸罪的加重情节包括：1、强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，其中情节恶劣主要 是指行为人利用残酷的暴力手段如捆绑、捂嘴、卡脖等强奸妇女的；在行奸过程中肆意蹂 躏妇女的；长期多次对某一妇女进行强奸的；强奸精神病患者、严重的痴呆症患者、孕妇、 病妇等等。2、强奸妇女、奸淫幼女多人的，其中“多人”可以是多次强奸多名妇女，又可以 一次强奸多名妇女，多人是指 3 人以上，既包括妇女 3 人以上，又包括妇女、幼女 3 人以 上，但不包括幼女 3 人以上。3、在公共场所当众强奸妇女。4、二人以上轮奸。5、致使被 害人重伤、死亡或者造成其他严重后果。当嫖宿幼女罪的行为同时符合强奸罪
8、的加重情节， 并且量刑应高于嫖宿幼女罪时，根据竞合从重的原则，应以强奸罪加重情节认定。论文网 综合前述内容，笔者尝试得出以下结论：1、行为人与 14 周岁以下幼女发生性行为 即构成强奸罪，在有期徒刑 3 年-10 年的范围内从重量刑。2、行为人与 14 周岁以下幼女 发生性行为，并同时满足存在性交易行为人主观上知道或应当知道被嫖宿对象不满 14 周岁，即构成嫖宿幼女罪，在有期徒刑 5 年-15 年的范围内量刑并处罚金。3、行为人与 14 周岁以下幼女发生性行为，无论是否同时构成嫖宿幼女罪，只要存在强奸罪的加重情节， 即应以强奸罪加重情节认定，在有期徒刑 10 年以上、无期徒刑或者死刑范围内量刑
9、。值得 注意的是，加重情节中的第二种不包括只有幼女的情况，即如果行为人嫖宿 3 人以上的幼 女，还是只能认定嫖宿幼女罪，而不构成强奸罪的加重情节。嫖宿幼女罪被设立在刑法第 6 章妨害社会管理秩序罪中第 8 节组织、强迫、引诱、 容留、介绍卖淫罪，意味着其保护的法益不单单是幼女的身心健康，还有社会风化管理秩 序。出于对于这一复杂客体的保护，特别是从保护幼女的角度来看，嫖宿幼女罪的设立无 可厚非，但为什么社会舆论对此罪会有如此多的非议呢？笔者认为首先，公众在解读嫖宿幼女罪的过程中，错误地望文生义，认为法律认定 嫖宿幼女罪就是将幼女定义为了妓女，从而让被害人成为了“雏鸡”,这是对于被害人的玷污 和二
10、次伤害。前文中已经提到，刑法上首先就不认为 14 周岁以下的幼女有性自主的能力， 才能认定与 14 周岁以下幼女发生性行为，无论其是否自愿都构成强奸罪，那么嫖宿幼女罪 何以又会将被害人认定为具有出卖自己肉体意愿的卖淫女呢？从立法逻辑上，就已经否定 了这个说法。而且嫖宿幼女罪不以被害人是否自愿为犯罪的构成要件，从犯罪构成的角度， 同样也能否定以上说法。所以，大家在评价嫖宿幼女罪的时候不应主观臆断其罪名的含义， 而应该透过法律、法理的角度确实了解这个罪名。其次，通过笔者前文的阐述，对于嫖宿幼女罪与强奸罪之间量刑的比较，在犯罪行 为相同的情况下，嫖宿幼女罪的量刑是要比强奸罪重的。但是，笔者也发现了不
11、妥之处。 就是当嫖宿幼女罪的轻行为如果在有期徒刑 5 年-10 年的范围内量刑的时候，其量刑可能 会比强奸罪第一档从重的量刑要轻，加上公众对于该罪名先入为主的误解，从而造成了对 于其一系列的争议。最后嫖宿幼女罪的令一大诟病，就是近年来网络传媒曝光的该罪的犯罪人员大部分 是公职人员。公众在评判嫖宿幼女罪时已经错误的理解其罪名、判断其量刑，从而认为嫖 宿幼女罪是公职人员为了逃脱法律严惩的保护伞。这个观点在没有前两点支持下，已经不 攻自破。因为只要司法公正，嫖宿幼女罪的量刑并不比强奸罪轻，认定嫖宿幼女罪是对于 行为人的严惩，而非保护。97 年刑法单独设立嫖宿幼女罪以来，性侵幼女的发生率未降反升。根据
12、笔者对于犯 罪学的理解，首先，犯罪数量是和一个地区的经济发展息息相关的，经济发展迅速容易引起犯罪率的升高。其次，刑罚的根本目的虽是抑制犯罪，但其效果是有限的。再次，抑制 强奸、性侵等案件最好的办法是加强思想教育，自觉抵制腐朽思想侵蚀，抑制强奸类犯罪、 抑制艾滋病等传播的功效。保护幼女的责任是一个社会综合管理的责任，并不能把其责任 都往嫖宿幼女罪上推托，这样的做法本身是对幼女保护工作的不负责任。不管是支持废除 嫖宿幼女罪，还是支持保留嫖宿幼女罪，大家的出发点都是一样的：保护幼女。但是双方 都应该保持理性、专业的角度去评判。笔者此文试图纠正舆论一些错误的观点，同时也指 出其罪的一些不妥之处，也正是出于想找到一个保护幼女最好的环境而已。论文网
