犯罪未遂处罚的相关问题探讨

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1、犯罪未遂处罚的相关问题探讨 【摘 要】犯罪未遂是故意犯罪发展过程中未完成形态中的一种，与预备、中止和既遂密切 关联而又严格区别，甚至牵涉到刑事政策、法哲学等相关问题，其中，犯罪未遂处罚的相 关问题，主要包括处罚依据和处罚范围，各国刑法规定差异较大，是各种刑法理论对立交 锋的鲜明之处，成为刑法学中非常重要而又复杂的研究课题。基于此，本文旨对犯罪未遂 的定义、特征、处罚依据、处罚范围等进行阐述。【关键词】犯罪未遂； 定义； 特征； 处罚根据； 处罚范围。一、犯罪未遂定义及特征。纵观世界各国的立法例和理论的理解，对什么是犯罪未遂问题的研究主要有两种主 张： 其一是由法国刑法典首先提出，犯罪未遂是指已

2、经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外 的原因和障碍，而未达到犯罪未遂的情况。因此，刑法理论上有人将其称犯罪未遂的这种 立法例为法国派。这种主张把犯罪人基于自行放弃犯罪意志、自动中止犯罪而未达到既遂 的情况作为犯罪中止或者自动放弃犯罪，而与犯罪未遂相区分。我国现行刑法与旧刑法皆 是采用这种模式。此外，采用这种模式的还有比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙等。其二， 犯罪未遂是指已经开始实施犯罪而未达到犯罪既遂的情况。这种主张所指的犯罪未遂，既 包括着手实行犯罪因犯罪分子意志以外的原因而未达到犯罪既遂的情况，也包括了着手实 行犯罪后因犯罪分子自行放弃犯罪意志、自动放弃中止犯罪而未到达犯罪既遂的情况。这 种主张

3、首先由 1871 年德国刑法典规定，所以理论上有人称犯罪未遂的这种立法例为德国 派。朝鲜 、匈牙利 、日本、挪威、瑞士 、墨西哥等都采用此种理论。笔者认为，法国派定义模式采用综合主客观因素界定犯罪未遂、区别犯罪未遂与犯 罪中止的方法，是比较科学合理的，笔者较为赞同。这一科学的犯罪未遂概念，为犯罪未 遂特征的确定以及犯罪既遂正确适当的处罚原则，奠定了坚实的基础。这一定义具备以下 三个特征：。1、着手实行犯罪。古典学派创始人贝卡里亚首次在刑法理论中提出“着手”一词，并将其与未遂联系起 来。 法国刑法典第 2 条规定， “凡未遂之重罪，以表现于外部并继之以着手实施，仅因 偶然或非出于犯人本意之情况而

4、中止，或未发生结果者，以重罪论。 ”此后的许多国家在规 定犯罪未遂时，都使用了着手一词。但是由于对犯罪预备行为处罚规定不同，所以对着手 的概念的界定也有所不同，其学说还可分为客观说、主观说和折中说。根据我国刑事立法 和刑法理论，笔者认为我国刑法中的“着手”应当理解为： 是实行刑法分则具体犯罪构成客 观方面行为的开始，是犯罪未遂和犯罪预备相区别的主要标志。2、犯罪未得逞。各国立法例对此规定不同。一是“未完成犯罪说”，国外刑法学主要采用的学说。即 规定犯罪未遂是未完成犯罪。此说以 1871 年德国刑法典和 1950 年匈牙利刑法典总则为 代表。二是“未发生犯罪结果说”，即规定犯罪未遂就是没有发生犯

5、罪结果。三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成或者犯罪结果未发生，且称之为“行为与结果 并列说”。我国现行刑法和司法实践采用具体的犯罪构成的客观要件是否完全齐备为标准判 断犯罪行为是否得逞。不论行为犯、结果犯还是危险犯，都是刑法规定的作为犯罪客观方 面要件的必要组成部分。3、犯罪分子意志以外的原因，这一特征是区别犯罪未遂和中止的所在。前者违背犯罪人本人意志，是被迫的，后者则出于自动。这样也科学揭示了犯罪意 志在犯罪活动中的重要意义并确认了其重要地位。此外，对于意志以外原因的判断标准必 须达到“足以阻止犯罪意志的原因”的程度。具体表述为： 首先， “犯罪以外的原因”指的是 行为人本人的意志之外的原因

6、； 其次，从主观上看， “意志以外的原因”作用的对象是“犯罪意志”及其支配下的犯罪行为； 再次，从性质上看， “意志以外的原因”应该是阻碍犯罪意志 的原因； 最后，从量上看， “意志以外的原因”应该是足以阻止犯罪意志的原因。二、未遂犯的处罚依据。“罪责越重、刑罚越重”是西方文化圈中广为流传的一句法律格言。这句法谚向世人 警示： 罪责轻则刑罚轻，罪责重则刑罚重，应当根据犯罪裁量刑罚。在现代各国刑事立法 和刑法理论中，犯罪未遂的情形应予处罚已经成为一项公认的原则，但是同时又会产生一 种悖论，即按照刑法理论通说， “行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而犯罪构成则 是确定这种根据的判断标准。 ”在

7、未遂场合，既然没有发生侵害法益的结果，为什么要处罚 它？ 这个问题的回答就是验证对未遂犯处罚正当性所在。以下，笔者将对刑法学界犯罪未 遂处罚根据的学说进行分析和探讨。1、主观未遂论。主观未遂论由新派学者提倡，其基本观点是： 未遂犯的处罚依据在于犯罪未遂显现 出犯罪人的性格危险性、与法相敌对的犯罪意思； 如果该犯罪意思被显现于外部，那么未 遂犯与既遂犯在犯罪意思上并无差异； 所以，未遂犯应与既遂犯受到同等处罚。此观点源 自于主观主义的犯罪理论。根据未遂犯的主观主义理论，在犯罪未遂的情况下，尽管没有 发生侵害法益的具体的危害结果，但是仍然要受到处罚，其理由就在于“存在着作为未遂犯 的概念要素的犯意

8、本身”该理论重视行为人内部的性格、人格、动机、意思决定等主观因素， 认为行为人性格的危害性是科处刑罚的对象和基础。但该理论忽视了未遂犯与既遂犯之间的差异，容易导致犯罪的主观意思是未遂犯处 罚根据的结论。2. 客观的未遂论。旧派学者主张客观的未遂论，其基本观点是： 未遂犯的处罚依据在于法益侵害的客 观危险性和发生构成要件结果的客观危险性。如果没有发生结果的客观危险性，即便存在 犯罪意思，也不能作为未遂犯予以处罚。日本的刑法理论和审判实践上都采纳客观的未遂 论。此理论细化上又分为形式的客观说、实质的客观说、综合的危险说这三种学说。形式 的客观说强调罪刑法定原则，认为未遂犯处罚的危险是一种“定型的、

9、类型的危险”，危险 的内容应根据刑罚法规规定的构成要件来考察，而危险的有无应根据行为是否符合构成要 件进行判断。实质的客观说认为，对法益侵害的客观危险是未遂犯的处罚根据，而是否具 有危险，则应从实质上进行判断。实质的客观说在内部又可分为行为危害说与危害结果说。 综合的危险说认为，行为的危害与作为结果的危害是未遂犯的处罚根据。刑法是保护法益 的，只有当行为具有侵害法益的客观危险时，才肯可能作为犯罪处罚； 但作为结果的危险 是以行为的危险为前提的，如果没有行为的危险，就没有未遂犯的实行行为。笔者认为，这种观点其实质上是形式的客观说与实质的客观说的综合。3、折中的未遂论。折中的未遂论是综合主观的未遂

10、论和客观的未遂论从而形成的新学说。未遂犯的处 罚依据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考察行为人的主观内容。该学说从主观主 义未遂论出发，以客观的标准限制主观说的未遂范围，即认为未遂的处罚根据在于犯罪意 思，而当违法意思违背了法律时未遂才具有可罚性。折中的未遂论注重主客观标准相结合， 能够正确地区别预备和未遂，并主张对不能犯未遂不予处罚和可以减轻处罚。折中说一提 出，便在德、日现行刑法中逐渐成为通说。日本学者认为： 折中说没有偏向任何学说 它是主观未遂论与客观未遂论的折中，也是主观说与客观说的妥协的产物。综上分析不难看出，不管是作为处罚未遂犯的依据的主观说，还是客观说，甚至是 折中说，都普遍

11、地认为犯罪未遂具有可罚性。它们三者之间的区别就是通过什么样的标准界定处罚未遂犯的范围。对此，笔者总结： 客观说是以行为对刑法所保护的客体所造成的现实危害为依据的； 主观说则认为处 罚具有人格危险的人有利于及早防止犯罪给刑法保护的客体造成严重损害，有利于预防犯 罪，防卫社会。三、未遂犯的处罚范围。犯罪未遂应负刑事责任的依据，是从未遂行为的性质及其与犯罪构成关系的一般意 义上解决了犯罪未遂的应罚性问题。但是，这个问题的解决并不等于说在法律上对所有犯 罪的未遂行为都要定罪处罚。各国刑法典根据自己理发和实践的具体情况，以及立法者对 未遂行为危害性等的具体认识，对于未遂行为定罪处罚的范围规定也有所不同。

12、1、概括式。概括式，即不是在刑法分则或总则中具体限定只处罚某些罪的未遂犯，而只是在刑 法总则中规定处罚未遂犯的一般原则。如朝鲜 、保加利亚 、蒙古 、泰国刑法、俄罗斯刑 法等都采用此种模式。 泰国刑法典 第 80 条第 2 款规定： “未遂犯，应当依其所犯的 刑罚的三分之二处罚。现行意大利刑法典第 56 条第 2 款定： ”对犯罪未遂者的处罚 是： 如果法定刑为无期刑，处以 12 年以上有期徒刑； 在其他情况下，处以有关犯罪规 定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。概括式在实际执法中较为灵活方便，但是由于对未遂行为的定罪和处罚面从理论上 讲较为宽泛，适用时会容易出现不平衡和不一致。所以，这种规定方

13、式往往存在于立法和 司法处罚未遂的经验不够丰富的情况下的。2、列举式。列举式，即在总则中载明，处罚未遂犯以分则中有特别规定者为限； 在分则中又设 处罚未遂犯的特别规定。理论界又称作概括规定与特别规定相结合的规定方法。1969 年 罗马尼亚刑法典第 20 条规定： “犯罪未遂，法律明文规定的才负刑事责任。 ”日本刑法典第 44 条规定： “处罚未遂罪的情形，在各本条中予以规定。 ”列举式反映了立法者对重罪轻罪未 遂行为社会危害程度不同时处罚采取区别对待的方式，且明确具体，有利于司法实践中统 一使用。但若在立法和司法实践处罚未遂犯的经验不足时采用列举规定，这种规定就未必 能正确地反映应否处罚的未遂

14、行为的危害程度，也会给司法实践带来难以切实执行或限于 机械执行法律规定的弊端。3、混合和区别规定。混合和区别规定，即在一部刑法典中根据危害的不同，区分处罚轻重所采用概括规 定和列举规定： 对重罪未遂处罚仅在总则中采取概括规定； 对轻罪未遂处罚则采取列举 规定，总则载明以分则有特别规定者为限，分则再予以具体规定。如法国 及联邦德国 刑 法典，就是典型地采用这种规定。 南斯拉夫刑法典第 19 条规定， “对依法可判处五年徒 刑以上的犯罪未遂犯应处罚，对其他未遂犯分则有明文规定时才处罚”，也属于这种规定。 由于法律对重罪或可处一定刑罚之犯罪均都有明文规定，所以这种对重罪未遂处罚的总则 概括规定，归根

15、到底是对未遂犯处罚范围的明确有限的列举规定。因此，这种规定方式换 句话来说仍属于列举规定的范畴。但同时，混合区别规定借用了法律内部具体犯罪和刑罚 规定的结构，因而在立法技术上比典型的列举规定更加简明概括。四、我国未遂犯的处罚范围立法及评价。我国刑法对未遂犯的处罚范围采用概括规定的方式。仅在总则部分规定了处罚未遂 犯的一般原则，而没有在刑法分则部分或者总则部分对某些罪处罚未遂犯加于载明和限定。 1997 年刑法典只是在第 23 条第 2 款规定： “对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减 轻处罚。 ”至于哪些具体犯罪的未遂行为具有刑事可罚性 ，在刑法分则的条文中并未予以明 示。由于当前我国的刑法立

16、法技术方面的经验不足，立法和司法对未遂犯定罪处罚的经 验欠缺，我国采取概括式规定是比较适宜的。但对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定， 不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判处，还应结合刑法总则其他条 款区分之，若犯罪未遂行为属于情节轻微危害不大的，就应当根据法定的犯罪概念不认为 是犯罪，不动用刑罚。但是，由于犯罪行为的复杂性，我国刑法对未遂犯处罚范围作简单且不明确的概括 规定明显存在着不足： 首先，法律规定不详尽会导致罪刑法定原则无法得到有效贯彻。在 司法实践中，司法机关在个罪未遂的刑事追究上从刑法中无法找到明确具体的条文规定， 由于办案人员法律水平参差不齐，对哪些犯罪要处罚未遂哪些不要，很难做出判断，加之 法官的擅断，导致理论争议和各地执法不一，该原则也无法得到有效的贯彻执行。因此， 我国有必要在条件成熟的情况下，应当考虑把现行刑法中对犯罪未遂的概括规定改为总则 概括规定与分则具体规定相结合的规定方法。将有关司法实践方面的解释与经验进行总结 归纳，建立起解决实际问题的刑法学。其次，司法机关要加强司法解释，正确协调处理犯罪未遂的法律规定