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1、 法律原则在法律 推理中的地位和作用 一 个 比 较 的 研 究葛 洪 义内容提要:我国关于法律原则的讨论一般集中在立法过于笼统与立法所规定的法律 基本原则这两个方面。这种意义上的法律原则与德沃金所说的法律原则存在重要区 别。德沃金关于法律原则的讨论其目的是强调法律的确定性,而我们关于法律原则的讨论却在强化法律的模糊性。法律原则的讨论主要涉及法律推理过程中原则与规 则之间的关系。基于法治的原因,法律推理必须坚持将法律规则作为法律推理的大 前提;在法律规则含义不明确、 模糊或者相互矛盾时,可以使用法律原则,但是,必须 经过一定的法律原则的认定程序。 关键词:法律原则 法律推理 法律规则我国法学界
2、一般是在两种意义上讨论法律原则的问题:第一,决策层曾经希望法律尽可能 原则一点,所谓 “立法宜粗不宜细” 就是这种观点的典型表现。在这种观点支配下,我们必然会 被卷入法律过于原则、 笼统所引起的各种问题之中,例如法律规定原则一点好,还是具体一些好?法律规定过于原则,在适用过程中会遇到哪些问题?应该怎么办?等等;第二,我国几乎 所有法律在立法时通常都会对该法的相关基本原则做出规定,讨论这些原则的含义及其在所 属法律中的地位与作用,这也是法学家们的重要任务。 上述两种意义上的关于法律原则的讨论不能说没有价值,但是,却可能没有抓住问题的关 键。因为第一种意义上的关于法律原则问题的讨论可能并不是一个能
3、够在学理层面上展开的问题,实际上,它更属于一个策略性选择,用通俗的话说,就是 “没有办法的办法” 。我相信,如 果我们有能力将法律制定得更具体,我们决不会让它过于原则;第二种意义上的关于法律原则 的讨论,则过于泛道德化,这种立法模式本身就是泛道德化的典型表现。因为,法律如果能够 规定得很具体,相关原则就具有了规则的性质而不再属于原则;法律如果不能对问题做出具体 规定,原则的规定同样是 “没有办法的办法” 。所以,我国法律中有关原则的规定,多半只具有道德上的象征意义,而没有法律意义的功能上的作用,其目的只是希望通过有关基本原则的规 定,告之公众:我们的法律是有原则的!仅此而已!这时候的立法者更象
4、神学家,而不是法律3 西北政法学院教授。家。法律原则问题的核心是:在一个法治的背景下,如何确定法律原则?法律原则在法律推理中又应该或实际上在扮演什么角色?发挥着什么作用?任何问题都是在特殊语境下提出的,法律原则在我国则是一个法治化的语境背景下的问题,离开了这个语境,问题就可能会流于空泛。一、 法律原则运用于法律推理引起的难题在我国,一般认为法律推理就是演绎推理。所谓 “依法治国,建设社会主义法治国家” 的表述已经说明,我们对法治的理解与对法律推理活动中三段论规则的严格执行是一致的。1显然,这种法律思维是建立在对法律规则确定性的确信之上的,即作为法律推理大前提的法律规则本身的含义,如果不是已经非
5、常明确,那么,至少也可以在经过一定的人为努力之后做到明确无误。所以,在许多人看来,法治国家中,一次严格的法律推理活动必须坚决遵循演绎推理的基本规则,做到 “依法办事” 。尽管在法律实践活动中,三段论推理经常受到质疑,例如,受哈特影响,人们注意到规定法律规则的语言本身包含着一定的开放性;受美国实用主义法律思潮影响,人们开始关注经验式的实践推理,包括类比推理,归纳推理,等等。特别是在理性经历了一连串打击之后,人们开始对演绎推理的逻辑有效性表示怀疑。但是,由于法律生活中的大多数案件并非属于疑难案件,主流的法律观点仍然倾向于认为,三段论推理在通常情况下还是普遍有效的。这一点恰恰构成了当代法治的逻辑和思
6、想前提,是我们继承启蒙时期法治传统的思想基础。演绎推理的有效性是以作为推理前提的规则的确定性为条件的。问题在于,如果三段论推理的大前提无法涵概我们生活中的疑难案件和那些比较边缘性的纠纷,那么人们应该采用什么样的方法,才既能够保证法律的确定性,维护法治的基本准则,又能够灵活地面对复杂情况?这也是三段论推理在实践中面临的最为常见的困难之一,即,法律规则的含义不够明确,甚至不存在相应的法律规定,或者,适用已有的规则将导致明显荒谬的判决结论。这样一来,演绎推理大前提的模糊也就必然造成整个演绎推理的困难。面对这种情况,如果我们不打算放弃普遍的理性原则以及启蒙时期以来形成的基本法治理念,那么,我们必须设法
7、寻找一个能够克服规则的不确定性的替代物。这个替代物一方面必须能够填补规则留下的空白,为三段论推理提供前提性条件,另一方面,它又不能够代替法律,或者事实上代替法律,象自然法学者所倡导的自然法那样,导致事实上的法律怀疑主义结果。德沃金先生的整体性法律解释视角似乎就是从上述两个方面出发,是对演绎推理大前提的弥补和修正。法律原则的效力问题也是由此而产生的。作为一个近二十年才开始重视法治建设问题的国家,我们在80年代初着手法治建设时就本着 “立法宜粗不宜细” 的原则推进立法工作,加之法治建设的经验的确不足,法律规则的缺陷和漏洞显而易见,在所难免。司法过程中,法院、 法官拥有相当大的自由裁量权。过去,我们
8、通4法学研究 2002年第6期11999年底,我为来自法律实务部门的攻读法律硕士专业学位的研究生出了一道论述题,题目是:“试举一例,说明自己在工作中是如何法律推理的” 。121位具有5年以上丰富法律实务工作经验的法律职业者全部都是围绕三 段理论推理介绍自己的推理方法的。常是使用比较模糊的术语,凭借无须详细阐述判决理由的话语优势,以 “依法判决如下” 的字 样,将判决与法律联系起来。近年来,随着司法工作的不断正规化,判决书必须 “讲理”,必须陈述所依据的法律规则,已经成为相当普遍的共识。在这个背景下,或许是受德沃金先生的影响,最近我国的司法判决也开始公开直接地引用法律原则处理纠纷。2001年10
9、月11日,四川 省泸州市纳溪区法院公开依据民法通则第7条有关民事活动不得违反社会公德的规定,对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案进行判决,宣告遗嘱无效。这是我国司法史上一个重要判决,是一起人民法院在法律与道德相冲突的情况下公开依据道德原则处理案件的典型事件。案件的原委是:黄永彬和蒋伦芳夫妇是四川省泸州天化集团公司404分厂的职工,1963年 结婚。1994年黄永彬与比他小22岁的张学英相识,并产生感情。1996年底两人公开以夫妻名义租房同居。2001年2月,黄永彬发现自己已经患有肝癌,属于肝癌晚期。在黄永彬患病、即将离开人世之前,张学英不顾别人的嘲笑,面对蒋伦芳的讽刺和挖苦,俨然以黄永彬 “妻子”的身份
10、陪伴在黄的身旁,守护在病床前。2001年4月17日,黄永彬通过一位朋友找到律师,表 示死后将把自己的财产遗赠给张学英。在律师的配合下,黄永彬于4月20日在泸州市纳溪区公证处对下述遗嘱进行了公证:“我决定,将依法所得的住房补贴金、 公积金、 抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元) ,以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。 ”4天之后的2001年4月22日,黄永彬去世。4月25日黄永彬的朋友公开宣读了这份遗嘱。之后,由于作为黄永彬合法妻子的蒋伦芳拒绝执行这个遗嘱,几天后,张学英将蒋伦芳告上法庭,要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱。本案争议的焦点是:遗嘱
11、是否有效?原告方认为,这份公证遗嘱符合继承法第三章第16条 “公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、 集体、 或法定继承人以外的人” 的规定,合法有效,法 院应该支持原告的诉讼请求。被告方则认为,黄永彬所立遗嘱虽然是合法的,也是黄永彬真实的意思表示,但是,黄永彬在立遗嘱时违反了民法通则第7条的规定:“民事活动应当尊重社会公德”,而且,他还违反了婚姻法的规定,破坏了一夫一妻制原则,所以,黄永彬的立遗嘱行为应 该属于无效民事行为。该案在审判委员会讨论时也有两种不同意见:一种意见认为,既然遗嘱合法有效,就应该依据继承法的有关规定,支持原告的诉讼请求;另一种意见则认为,原告的行为的确违反了民法通则第7条的
12、规定,应该认定为无效民事行为。最终法院认定黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了公共秩序,属于无效民事行为。据 此,驳回了原告的诉讼请求。一个耐人寻味的插曲是,当2001年10月11日上午法院宣读判决后,在场旁听的1500多位群众对判决报以热烈的掌声。从第二天开始,许多媒体都以 “第三者” 或 “二奶” 败诉为题,报道了这一颇具新闻价值的判决。2特别值得一提的是,纳溪区法院副院长刘波在接受记者采访时指出:执法、 司法机关不能机械地执行法律,而应该领会立法的 意图,在领会立法的前提下执行法律;在这个案件中,法院没有按照继承法处理,而是适用了民法通则的基本原则;如果按继承法
13、处理本案,就会助长 “第三者” 、“包二奶” 等不良社会风气。3显然,泸州市纳溪区法院的这个判决不仅提出了法律原则是否具有法律效力,是否能够被 直接运用于处理案件,而且还提出了法律原则与规则之间的关系问题,即当规则不符合公众甚5法律原则在法律推理中的地位和作用2 3同上文,“案情梗概” 。任小峰编: “第三者” 继承遗产案一石击浪,南方周末2001年11月15日。至法官的价值取向时,法院是否可以直接适用原则甚至公众情绪处理案件?规则和原则在效 力等级上是什么关系?适用法律原则处理案件最终意味着什么?这些问题从根本上看则涉及 到法治的逻辑和思想前提问题。 这个判决的荒谬之处是显而易见的。如果我们
14、的法官能够以某个行为不符合社会公德为 由,就可以否定法律规则的效力,那么,整个法律制度都将崩溃,例如证据制度、 辩论制度、 时效制度、 物权债权制度、 继承制度、 犯罪构成等。法律制度的基础是确定性与客观性,而道德,无 论是公德或私德,许多内容都是不确定的。正因如此,才需要通过明确的规则建立确定的社会 关系。因此,如果以维护法律权威为职责的法院,公然宣布依据道德处理案件,那么,谁又能够 维护法律的权威呢?退一步讲,即使法院有权采用比法律更合理的规则处理本案,那么,谁又 有权力确定社会公德的内容和标准?难道旁听群众的掌声和公共舆论就意味着当代中国的社会道德水平?法律并没有赋予人民法院审查道德的权
15、力,法院、 法官只是法律的嘴,而不是布 道者。 如果我们承认这个判决确有值得推敲之处,那么,对于我们来说,如何理解法律原则在法 律推理中的地位和作用,或许不是一个简单的法律技术问题,而是一个与我们法治信念相关的 重大理论和实践问题。二、 如何确定法律原则 比较与鉴别究竟什么是法律原则?应该如何确定法律原则?提出法律原则究竟是为了解决什么问 题?显然,在一个法治的环境下,我们不可能为了宣告原则而规定原则。法律是为了解决问题而制定的,而不是供人观赏的。要解决问题,就必须尽可能地有针对性,尽可能具体化。如果 一些问题一时无法具体化,那么,规定笼统一些当然不是不可以,问题在于,这种情况只是一种 权宜之
16、计。许多人把各个法律中的基本原则理解为该法律的基本精神的宣告,这不是一种误 解,就是一种残留下来的人治观念。因为,但凡是人类可以用文字形式规定下来的规矩,都是 可以具体化的;而不能具体化的,就是我们尚未认识到的。而把连自己都没有认识到的东西规定下来要求别人认识到,这郴仅不合乎法治的原则,而且也不合理。毕竟,法治是建立在每个 人只能够对自己意志范围内的事件负责的基础上的。把没有认识到的东西作为预防性规定, 无疑为滥用权力,包括司法权力留下很大的空间和余地。从这个意义上说,我们通常称为 “法 律原则” 、“法律的基本原则” 的规定,多数情况下,实际上,要么是规则,要么是宣言,而不是真 正的原则。在判断什么是原则,如何确定原则的内容方面,德沃金先生提供了一些有益的启示。埃尔 默案是一个与张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案比较类似的案件,德沃金先生曾经通过对包括埃尔 默案在内的一些案件的讨论,来说明法律不仅包括规则,而且包括原则。我们可以通过对这两 个案件判决理由的
