2012柏浪涛刑法攻略(整理版)

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1、2012 柏浪涛刑法攻略（讲义卷）柏浪涛刑法攻略（讲义卷）知识框架知识框架1客观要件：行为主体，危害行为，危害结果，因果关系2客观阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺3主观要件：犯罪故意，犯罪过失，无罪过事件，事实认识错误 4主观阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可 能性5犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂成立条件（共同行为、共同故意），理论分类（正犯、共犯）6共同犯罪：法定分类（主犯、从犯、胁从犯），特殊问题（共犯与 身份、共犯与认识错误、共犯与犯罪形态）7罪数：实质一罪，法定一罪，处断一罪，数罪1. 刑罚的体系：主刑，附加刑 刑罚论2刑罚的裁量：量刑情节

2、，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑3刑罚的执行和消灭：减刑，假释，时效，赦免刑 罚论犯 罪论总 论刑法论：刑法概说，刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力夺取型：抢劫罪，抢夺罪，盗窃罪 交付型：诈骗罪，敲诈勒索罪 侵占型：侵占罪，职务侵占罪挪用型：挪用资金罪，挪用特定款物罪 毁弃型：故意毁坏财物罪，破坏生产经 营罪危害国家安全罪危害国防利益罪军人违反职责 罪侵犯社会 法益侵犯个人 法益人身犯罪（生命，身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权 利）分论财产 犯罪危害公共安全犯罪破坏经济秩序犯罪妨害社会管理犯罪贪污贿赂犯罪渎职犯罪 侵犯国家 法益侵害国家职能的 犯罪危害国家存立的 犯罪第一讲刑法论第

3、一讲刑法论特别提示特别提示一、刑法总论体系犯罪的成立问题：犯罪构成要件犯罪的时间发展问题：犯罪形态犯罪的空间分布问题：共同犯罪 犯罪的数量竞合问题：罪数刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力犯罪论刑罚论：体系裁量执行消 灭分值分布：大致上，刑法每年考查 90 分，总论与分论各占一半。总论中，刑法论 占 10%，犯罪论占 70%， 刑罚论占 20%。 二、刑法论本讲的考试重点：刑法的解释和罪刑法定原则。刑法的解释和罪刑法定原则。 一、刑法概说一、刑法概说 刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。 （一）刑法的渊源（一）刑法的渊源 1.刑法典。注意：刑法典包括刑法修正案，至今刑法修

4、正案共有八个。 2.单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。 【注意】至今单行刑法只有一个：1998 年 12 月全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外 汇犯罪的决定。 3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范。有些国家的法律有此 做法。在我国，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。（二）刑法的机能（二）刑法的机能1.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范，既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。2.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。 3.权利保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人

5、只能根据刑法规定来处罚，应当保障其合法权利。 刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。二、刑法的解释二、刑法的解释刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释历来是司法考试重点。（一）解释的效力1立法解释：全国人大常委会所作的解释。【注意 1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。【注意 2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第 93 条规定，“本法所称国家工作人员， 是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。2司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。3学理解释：学术机构或学者个人的解释。【效力等级】立法解

6、释司法解释学理解释（二）解释的态度1就解释的灵活性而言，应坚持严格解释和灵活解释相结合。所谓严格解释，是指必须严格遵循罪刑法 定原则来解释；所谓灵活解释，是指在遵循罪刑法定原则的前提下，可以根据社会发展需要灵活地阐明 法律的含义。2就解释的目标而言，应坚持客观解释，而非主观解释。所谓主观解释，是指解释的目标是探求立法原 意或立法者主观意思；所谓客观解释，是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁 布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法 条文当下的含义。【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事

7、实不清、存在 疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照有利于被 告人的原则来解释，否则理论研究就没有必要了。例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。 案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此， 需要对理论深入研究，而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。（三）解释的理由对一个条文用语解释出一个含义，必须给出理由，论证解释的合理性。解释理由无穷无尽，常见的有： 1文理解释。这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简言之， 需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。例

8、如，“收买”一词有两个含义：一是收购；二是用钱 财或其他好处笼络人心。收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。刑法第 104 条第 2 款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武 装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。2体系解释。这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。例如，从文义上看， “伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中 的“伪造”就不能包含“变造”。3当然解释。这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道

9、理，在论证出罪时举重以明轻 （重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），在论证人罪时举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更 应是犯罪）。可以看出，当然解释其实也是体系解释的一种。例如，司法解释规定：一年内三次盗窃， 构成盗窃罪。那么，一年内四次盗窃的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根据举轻以明重 （轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）人罪时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，遵守 罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。例如，早前社会上出现过倒 卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为

10、比倒卖车票、船票的危害性更严重，根据当然解释更应入 罪。但是，我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪，就不能将飞机票解释为“车票、船票”，进而以倒卖 车票、船票罪论处。4历史解释。这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性，这不同于探 求立法原意的主观解释。例如，1979 年旧刑法第 183 条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行 为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间。而 1997 年新刑法第 261 条将遗弃罪规定在侵犯公 民人身权利、民主权利罪一章，那么，“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间，儿童福利院的院长 也可成为遗弃罪的主体。（四）解释的技巧 即使

11、根据解释的理由认为某个解释的结论具有合理性，但是首先需要根据某种解释 技巧得出该解释结论。常见的解释技巧有：1平义解释。这是指按照该用语最平白的字面含义来解释含义，即所谓的看山是山，看水是水。2扩大解释（又称扩张解释）。这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能 的含义范围内。例如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网 络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，这种扩大 解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪

12、、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。 3缩小解释（又称限制解释）。这是指对用语解释后的含义小于字面含义。例如，根据司法解释，盗伐 林木罪中的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。4反对解释（又称反义解释）。这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义。例如，十四周岁及以 上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。5补正解释。这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。例如，刑 法第 63 条第 1 款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这 里的“以下”应当不包括本数。如果判本数，就属于从

13、轻处罚。但是第 99 条规定：“本法所称以上、以 下、以内，包括本数。”因此对第 63 条的“以下”应进行补正解释，认为第 63 条的“以下”用语错误， 应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。6类推解释。这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女” 解释为包括男子，就属于类推解释。(1)性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释。【注意】禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关，换言之，立法机关（例如，全国人大常委 会）也不能进行类推解释。例如，刑法第 267 条第 2 款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。”全国

14、人大常委会不能对该款作出如下立法解释：携带凶器盗窃的，也以抢劫罪论处。因为将盗窃解释为抢 夺，属于类推解释。当然，全国人大常委会可以通过立法的方式（如颁布刑法修正案）规定：携带凶器 盗窃的，以抢劫罪论处。(2)类推解释与扩大解释的区分标准（非常重要）第一，扩大解释得出的结论，没有超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论，明显超出国民的预测 可能性。第二，扩大解释得出的结论，在用语可能的含义范围内（词语文义的“射程”之内）；类推解 释得出的结论，在用语可能的含义范围外（词语文义的“射程”之外）。第三，扩大解释没有提升概念 的位阶；类推解释提升了概念的位阶。第四，扩大解释是对规范的逻辑解释；类推解

15、释是对类似事实的 类比。【总结】易考情形：1(1)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。(2)将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于 扩大解释。 (3)将抢劫罪中的“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释。(4)将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器（例如棍棒、砖块、菜刀） ，属于扩大解释。(5)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡，属于扩大解释。(6)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。(7)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供服务，属于扩大

16、解释。(8)将破坏通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。(9)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，是扩大解释；将劫持汽车罪中的“汽车”解 释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。(10)将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻，属于扩大解释；将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含 通奸，属于类推解释。(11)将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰，属于类推解释。（五）解释理由与解释技巧的关系1二者区别：对一个用语做出一个解释含义，其支撑理由可以多种多样甚至越多越好，但是其解释技巧 却只能选择一种。换言之，解释理由之间可以并存，但解释技巧之间是对立关系。例如，将组织卖淫罪 中的“卖淫”解释为包括男性向不特定女性提供服务。这种解释结论是合理的，为此可以提供多种理 由（如文理解释、体系解释、历史解释等），但是这种解释在技巧上属于扩大解释，不可能属于缩小解 释。即对一个用语进行解释，不可能既进行扩大解释，又进行缩小解释。2二者关系：解释理由和解释技巧之间不是对立关