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1、如何规避辞退员工的法律风险,天竺天公司管理部 2014.8,前言,2010年全国各级劳动争议仲裁委员会受理劳动争议案件84.7万件，比上年增长19.9%。其中：案前调解18万件；立案受理劳动争议案件61.3万件，涉及劳动者98万人。立案受理的劳动争议案件中，集体劳动争议案件5.4万件，涉及劳动者41万人。 劳动争议案件特点：报酬、保险福利是焦点（65%）解除合同是难点(17.5%) 企业管理不规范是主因 工伤事故赔偿、企业改制引发劳动关系变动等。数据：广州市人民法院近三年的劳动争议案件中，劳动报酬纠纷占55.4，解除劳动合同的纠纷占27.4。,提纲,一、各种解除劳动关系的区别和运用二、劳动合同
2、的终止三、离职补偿标准及补偿争议处理四、辞职、自动离职和违约金,一、各种解除劳动关系区别和运用,解除劳动合同的认定解除劳动合同的种类非过失性解除劳动合同的具体政策和限制开除、除名、辞退与解除劳动合同的关系过失性解除劳动合同事实劳动关系的终止违法解除劳动合同如何降低裁员成本离职面谈的内容和准备解除终止手续办理,1、解除劳动合同的认定,劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。与终止的区别：劳动合同的终止是指劳动合同订立后，劳动合同期满以及法定终止条件或约定的终止条件出现，而消灭劳动关系的法律行为。提示：合同期未满，制作
3、解除劳动合同通知书,2、解除劳动合同的种类,协商一致解除劳动合同 劳动者提出解除劳动合同 用人单位提出解除劳动合同 终止事实劳动关系,2.1 协商一致解除,不受法律限制性 不用提前30日书面通知 经济补偿金最多支付12个月 权利义务可以一次性处理 由劳动者提出，无需支付经济补偿提示：签署离职协议，约定，乙方放弃向甲方主张其他任何关于工资、经济补偿或赔偿的权利。 需要注明：乙方已知悉劳动法律法规规定的各项工资支付及经济补偿标准。,2.2 劳动者提出解除,1、提前三十日书面通知解除：劳动合同期内。 2、试用期内提前三日通知解除：试用期内。 3、随时通知解除的情形： A、未按照劳动合同约定提供劳动保
4、护或者劳动条件的； B、未及时足额支付劳动报酬的； C、未依法为劳动者缴纳社会保险费的； D、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； E、因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的； F、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 4、不需事先告知用人单位，可以立即解除：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。,劳动者提出解除的补偿,1、补偿前提：随时解除的情形 2、补偿标准：
5、按劳动者在本单位工作的年限， 3、每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付,2.3 用人单位提出解除,1、协商一致解除 2、经济裁员 3、非过失性辞退 4、过失性辞退 5、事实劳动关系的终止 6、违法解除,经济裁员,1、裁员前提：A、依照企业破产法规定进行重整的；B、生产经营发生严重困难的；C、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；D、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的 2、裁员规模：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的3、裁员程序：用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取
6、工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员,经济裁员,优先留用：1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；2、与本单位订立无固定期限劳动合同的；3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的5、重新录用：用人单位依照本条规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。裁员禁止：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、
7、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。,3、非过失性解除的具体政策和限制,劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的,3.1 医疗期满解除,医疗期满，且出院 不能从事原工作 新工作不能从事 提前30日书面通知或支付1个月工资 支付经济补偿 支付医疗补助费或额外医疗补助费,非过失性解除
8、案例,某公司在本企业全面推行“末位淘汰制”，根据综合打分进行考核。年底，某员工经考核后打分最低。公司遂根据公司的末位淘汰办法解除了该员工的劳动合同 请问：是否合法？解析 合同订立后，变更、解除必须依法或约定执行。 劳动者不胜任工作，企业根据法律规定，必须对劳动者进行培训或调整岗位。对经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，才可以解除劳动合同,3.2 不胜任工作的解除要件,不胜任工作：不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种，同岗位人员的工作量。单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成 培训或调整岗位 考核仍然不胜任 提前30日书面通知或支付1个月工资 支付经济补偿金3.3 客观情况发
9、生重大变化解除 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 客观情况，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法继续履行的其他情况。如企业迁移，被兼并、企业资产转移等，并排除经济性裁员的情况 需要支付经济补偿，提前30天通知或支付1个月工资,3.4 非过失性解除的限制,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位
10、连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形,4 、员工过错的处理,行政处分 解除劳动合同 罚款 除名企业职工奖惩条例 开除 辞退国营企业辞退违纪职工暂行规定 已被废止除名 条件：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名,开除,开除条件：有下列行为之一，经批评教育不改的： 违反劳动纪律，经常迟到、早退，旷工，消极怠工，没有完成生产任务或者工作任务的； 无正当理由不服从工作分配和调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的； 玩忽职守，违反技术操作规程和
11、安全规程，或者违章指挥，造成事故，使人民生命、财产遭受损失的； 工作不负责任，经常产生废品，损坏设备工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的； 滥用职权，违反政策法令，违反财经纪律，偷税漏税，截留上缴利润，滥发奖金，挥霍浪费国家资财，损公肥私，使国家和企业在经济上遭受损失的； 有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的； 犯有其他严重错误的处理时限：从证实职工犯错误之日起，5个月之内审批完毕。 程序要件：对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案,5、过失性解除的种类,在试用期间被
12、证明不符合录用条件的； 严重违反用人单位的规章制度的； 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的； 被依法追究刑事责任的5.1试用期解除合同 试用期有明确法律限制1、权利义务不对等2、不能随意延长（不超过六个月）3、解除有严格时间限制和条件 试用期解除合同三要件,1、录用条件； 2、考核结论； 3、通知时间,案例,数月前小季入职一家新公司，担任市场部主管，合同期限5年，6个月试用
13、期。但遗憾的是，几个月后小季未能顺利通过公司的试用期考核。正在此时她经医院确诊怀孕了。请问在小季已怀孕的情况下，公司是否仍能以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同？A.能 B.不能 正确答案：A.能解析： 相较于一般的劳动者，劳动合同法对于三期女职工有倾斜性的保护，第四十二条第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第四十条是指劳动者非过错性解聘，第四十一条指用人单位的经济性裁员 。但这种保护并不是无条件、无原则的。倘若女职工在“三期”内，因为出现了劳动合同法第三十九条规定的过错，被用人单位解除劳动合同的，法律不会对其进
14、行什么特别保护。第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案例中小季在试用期被证明不符合录用条件，虽然她已怀孕，但用人单位仍可以由此解除劳动合同。,5.2 严重违规员工的解除,严重用人单位规章制度的 严重（ 依据用人单位的内部规章来认定） 规章制度违纪解除三确保 事实清楚、证据充分 规章纪律明确，法律政策清晰 完善履行法定或约定程序5.3 失职员工的解除 严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害 “重大损害”应由企业根据各自的具体情况，以内部规章加以规定,5.4 兼职的解除,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严
15、重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的1、同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响；2、同时与其他单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的 兼职：非全日制用工5.5 合同无效的解除以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的；5.6 过错员工的解聘 被追究刑事责任被检察院免予起诉的、被法院判处刑罚或免予刑事处分的。（缓刑能不能解除？） 劳动者被刑事拘留或逮捕，怎么办？ 劳动者被劳动教养，劳动合同怎么办？ 劳动者被行政拘留，劳动合同怎么办？,员工被刑事拘留、逮捕，可以解雇吗？答：不可以。劳动合同法明确规定“被依法
16、追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。但是刑事拘留和逮捕，仅仅是一种强制措施，是在一定时期内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羁押的强制方法。至于是否构成犯罪并被追究刑事责任要经过司法机关的认定。也就是说，被刑事拘留、逮捕的人员不一定最终都会被追究刑事责任，所以，在其被依法追究刑事责任前不必然适用该条款。企业应该注意： 1、要区别拘留的种类。根据我国现行法律规定的拘留共三种：刑事拘留、行政拘留和司法拘留。作为限制人身自由的强制措施，刑事拘留与后两种拘留之间有着严格的区别。只有刑事拘留才有“被依法追究刑事责任的”可能，也才有可能适用劳动合同法第39 条第6 项的规定。 2、在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家赔偿法要求向有关部门赔偿。具体做法是，在劳动合同中设计劳动中止条款，待有关机关对其审查终结后，企业再依据相关法律规定继续履行劳动合同或按其他规定解除劳动合同。,
