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1、基本权利与民事权利的区分 及宪法对民法的影响于飞内容提要:宪法上的基本权利与民事权利在义务人、权利广度、权利保护强度和对义务人的道 德要求方面有本质区别。基于这种区分,关于宪法私法效力的直接效力说固然在 理论上有导致 权利冲突和 损伤私法自治的弊端,间接效力说一样有过度确认民事权利 的缺陷,而且后者在理论上也有很多弱点,两说均不足 采。在 未立法化的民事利益的保护问题上,宪法不应当对民法有影响,宪 法对民法的影响应当限于制约强者的方面,并可借助“国家行为”的理论结构来发展我国的法解释。关键词:基本权利民事权利直接效力说间接效力说国家行为一、问题的提出宪法对民法究竟有何影 响?首先须对“影 响”
2、一词 进行限制。影响可以是多方面、多 角度的,如历史 上、思想 上、体系位阶上 的影 响等等。本文 出于有助 于解决实践 间题的目的,将“影 响”限定于民事裁判角度:即在 司法实践中,宪法是否应当对法官裁判民事案件有影 响?如果是,在何种意义和程度 上有 影响?该问题实际上在民法和宪法 学 界均已得到相 当多 的讨论。民法中有“宪法是 否为民法渊源”的问题。由于民法典必 然 的不完美性,立 法者或理论者必须为民法 寻找补 充性 渊 源,如习惯 法、判例、法 理、学说等。那么宪法 能否成为民法 渊源之一种?对此问题很难简单地 予以回答。从直观上看,与其它补充 性渊 源相比,宪法 的特点在 于有
3、一套射程远比民法 广泛 的权利体系。如宪 法基本权利中的财产权与人格尊严就几乎可以把民事权利网罗净尽,更逗论政治权利、各种 自由权、平等权和社会权 利了。当因民事 立法不 足而 出现权利保护不 足 时,人们容易想 到“特别 法无规定 时,适用一般法”的原 则而适用宪 法基本权利条款进行民事裁 判,由此给人宪法是民法 的渊 源、并对民事裁判有直接 影 响的观感。这一推理过程存在的缺陷后文将详述,而民法学 界对此问题存在分歧。有学者认为宪法是民法 的渊 源;1有学者未将宪法在民法 渊源 中予以列举;2有学者则 明确指 出宪中国政法大学讲师。1参见江平主编:民法学,1 99 4年版,第1 9页。2参
4、见梁慧星:民法总论,中国政法大学 出版社20 07年版,第9页;彭万林主编:民法学,中国政 法大学出版社法律出版社20 0 7年版;孙宪忠主编:民法总论,社会科学文献出版社2 00 4年版。法学研究20 08年第5期法不是民法 的渊 源;3还有学者参照宪法学界的研究成果,认为 在宪法 的私法效力 问题上,应 采用“间接适用说”。4在 宪法学理论中,则有“宪法在私法中 的效力”或“宪法的第三人效力”问题,其实践意义,也同样指向宪法基本权利条款对民事裁判能否 发挥作用 及发挥何种作用。以众所周知的“齐玉荃冒名 上学案”5为肇端,宪法学 界对此问题展开了热烈讨论,形成了“宪法 司法化”和“宪 法私
5、法化”的热潮。在理论探讨中,学界对德国的“第三人效力”理论、美国的“国家行为”理论,以及日本、我 国台湾地区的相关理论与判例,均有一定介 绍,尤以德国方面 的理论评介详细。关于宪法在私法中效力 的实现方法,虽有 不同意见,但相当一部分宪法学者对源 于德国的“间接适用说”持肯定态度。6相比理论上 的讨论,实践中的案例则更 疑窦丛生。令人遗憾的是,理论上 的探讨似乎并不能为妥当处理涉及宪法基本权利的案件提供多 少具体指 导。在齐玉荃一案 中,法院直接依据宪法第4 6条受教育权条款对受害人给予救济,就个案而言,此结果(并非理由)并无不妥。然 而,此案能否推而 广之?比如,我 国受 自身社会经济条件制
6、约,虽经很大努 力,但仍有许多未 完成义务 教育的失学少年儿童,他们或打工、或 务农,甚或乞讨行骗,他们能否 向那些与 自己未 能继续受教育有关联的私人如监护人、学校、雇 主等,要求侵权赔偿?对此等诉讼请求,法官如何 决定是否保护?保护的话,是否保护 范 围过宽而易引起滥诉?不保护 的话,又如何与齐玉菩案中受教育权应受保护的立场相协调?齐玉荃案前后,我 国 出现了诸多与宪法 平等权 相关的反歧视案例。如20 0 0年,四川 成都三位消费者因“粗粮 王 红光”快餐店 挂 出“每位1 8元,国家公务员每位1 6元”的广告,起诉该店侵犯其宪法 上 的平等权,一、二审均 败诉;720 04年安徽芜湖张
7、先著因系乙肝病毒携带者被芜湖市人事局宜布在公务员考试中不 予录取,张先著遂起诉人事局,一、二审获部分胜诉;82。5年,河南平顶山周香华因其工作单位平顶山建行要求其5 5岁退休,遂向法院起诉要求保护 男 女平等就业权,被驳回诉讼请求;920 05年,河南任诚宇、李东照因深圳市公安 局龙岗区分局下 属 派 出所在公开场所悬挂“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”的横幅,以该行为违 反宪法第3 3条“法律面前人人平等”并侵害其名誉权为由起诉,最 终经 调解结案,深圳市龙岗区分局赔礼道歉。l t 0以上关于身份、健康、性别、籍贯 的歧视案均涉及宪法平等权的保护 间题,而要求保护者 时而胜诉,时而 败诉,理由何
8、在?法官在决定保护时,如何进行法律推理上 的逻辑构成;不保护 时又如何尽其论辩义务?这里究竟有没有一般规则,还是放任法官 自由裁量?如果允许法官在冲突 的利益间就个案情况进行 自由裁量,则宪法 基本权利与一般民事权利相比特殊性何在?以及 更为基本的 问题,宪法基本权利有没有特殊性?这里探触到了一个隐藏在形 形色色问题之后 的根基问题宪法 基本权利与民事权利有何本质区别?这一点若不清楚,就无法判断将宪法基本权利放在民法 中加以保护无论是直接或间接的34567 8910参见马俊驹、余延满:民法原论,法律 出版社2007年版,第9 z页。参见魏振滚主编:民法,北大高教出版社200 7年版,第1 5页
9、。参见中华人民共和国最高人民法院公 报,20 01年第5期,第1 58页以下。蔡定剑:中国宪法司法化的实施之路,中国社会科学2004年第2期。张千帆:论 宪法效力的界定及其对私法的影响,比较法研究2004年第2期。张翔:基本权利在 私法上效力的展开以当代中国为背景,中外法学20 0 3年第5期。王勇等诉粗粮王红光店区分不同消费者收费违反法律 面前人人平等原则应退还多收费用案,人民法院案例选2。2年第2辑。岳巧轶:“宪法司法化”的路径一对“张先著诉芜湖市人事局案”的再思考,社会 科学论坛2005年第1 0期.参见房媛媛:女性退休年龄的宪法学思考,法制与社会发展2。 7年第2期。参见赵晓秋:我用法
10、律警告.别把河南人妖魔化,法律与生活2。6年第6期。墓本 权利 与民事权利 的区分及 宪法对民法的影 响方法是 否妥当。而在清晰区分两种权利 的基础 上,可以发现,现 有基本权利在民法中 的保护方法即使是较有共识的“间接适用说”在理论逻辑和实践效果上存在很大缺 陷。进而对于“宪法对民法 的影响”这一 问题,人们可能会有新的认识。二、宪法基本权利 与民事权利的区分宪法基本权利与一般民事权利有 根本差异,分三方面论述:(一)义 务 主体不同此为区分两种权利的起点。民事权利的义务人是其他平等的民事主体,以私人为 主。l 1 宪法基本权利 的唯 一义务 人是行使公权力 的 国家。宪法是人民设立 国家的
11、契约,因此宪法在逻辑上便要解决两个问题:其一,国家如何设立。此即宪 法 中 国家机构设置和权力分配 问题;其二,国家设立之后与其设立者人民之间的关系如何。国家不 得侵犯人民的基本人权,此 即宪法中基本权利的内容。可见,基本权利 自设立之初便以国家为假想敌,并不 指 向其他私人。如德国基本法第1条第3款规定:“下列基本权利作为直接有效的法律,拘束立法权、执行权与 司 法权”,就是基本权利以国家为其义务人的明确表述。基本权利的类型可进一步验证上述判 断。基本权利 可分为 三类:其一,参政权,即选举权、被选举权、罢免权等古典政治权利。此类权利是为了保障人民对国家权力运作的参与和监督,显 然是以国家为
12、义务人。其二,自由权,又称防御权。此类权利的效力 在 于要求国家消极不作为,目的是保留公民自由活 动 的空间。如言论、出版、集会、结社、宗教 自由及财产权等。其三,受 益权,又称请求给付权。公民除要求国家消极不侵犯之外,更要求国家对私人承担积极作为义务,保障公民各种社会权利的实现。如获得社会保 障权、劳动权、受 教育权、生存权、弱者受特殊保护等。1 2 3以上三种类型 的基本权利均以国家为唯一义务人,这 一点 十分明显。1 3 j(二)权利 的广度 与保护强度不 同此为区分两种权利的核心。宪法基本权利的义务人是国家,面对国家这样一个具有巨大侵权能力的 主体,公民为防止 可 能 的侵害,便把基本
13、权利设计得非常广泛并极具刚性。基本权利包括了政治权利、平等权、各类自由权与各类社会权,而民法中的财产权与人身权仅与宪法 中自由权下 的财产 自由、人身自由与人格尊严大体相当。同时,广泛 的基本权利还 刚性十足,突 出表现在对基本权利“限制的 限制”上。基本权利并非不受任何限制,但此限制必须遵循“法律保留原则”与“比例原则”。法律保留原则解决以何种方法方能限制基本权利的问题,即只有人民选出 的代议机关方得制 定法律限制人民的基本权利。比例原则解决允许限制基本权利至何种程度的问题,又包含三项具体原则,即妥 当性原则、必要性 原则 与狭义比例原则。妥当性原则要求国家所实施每一权力行为都必须以实现宪法
14、或法律所规定 的目的为目标,若某种 国家权力 行使行为 系追求法定目的之外 的其它利 益(如私 益、部门利益),则构成妥 当性原则 的违反。必要性原 则是指 国家机关在实现某一 法定目的 时,如果存在多种 可以选择 的手段,则应当选择对公民权利 限制最小的手段。狭义 比例原则是指,国家行使权力 的行为对公民个人权利造成的损害与其所保护 的社会利益之间应保持一定的比例1 1:民事权利的义务人也可包括特殊情况下的 国家。但此时,国家是作 为普通民事主体而非公权力 行使者 的身份进人民事领域的,在民法中的地位 与普通私人并无二致,如政府采购。参见谢瑞智:宪法新论,台湾正中书局20 0。年版,第16
15、0页以下。在宪法发展史中,曾有个别宪法条款直接调整私法关系 的情况,如德国基本法 第9条第3款,但属极个 别例外,亦有其特殊的历史原因。我国宪法第二章“公民基本权利”中,也有类 似于“任何人不得”这样的表述(第3 6、4 0、4 1条),给人以基本权利 的义务人不 限于国家 的观感,但此与我国立宪之时对宪政思想与基本权利功能认识的时代局限性有关。法学研究20 08年 第5期关系,不 可因保护较小 的社会利 益 而使公民承受 过大的损 失。l 4 j可见,在国家 与人民的关系 上,以国家维护和促进人民基本权利为常态,以限制基本权利为特殊情况,即使不得已要限制基本权利,也须得 到人民的授权(法律保
16、留原则),并把对基本权 利 的限制降到最低(比例原 则)。与基本权利相 反,民事权利的相对人是其他私权主体,私人之间并不具有类似于“公民国家”那样的“目的手段”关系,而是所有私人一律平等,均 系法 律 的目的。于是,各平等私人间 的权利 不 可能像基本权利 一样具有 刚性,而是必然受 到以下两方面 的限制:其一,人群共处,各私人间不免发 生 利益冲突,由于各个私人均 系法 律 的目的,单纯限制某 一方不具有正 当性,因此只能使冲 突 的私人权利彼此 限制,以求和谐共存。如相邻关系。其二也是更重 要 的,私 法领域是个交易社会,交 易 的本质就是权利之间的互相交换与互相 限制。如雇佣合 同便限制了雇 员 的人身自由,抵押合同便限制了所 有权等。在对他人权利进行限制 时,私法 不 可 能实现 每一 项合 同权利也即对相对方权利 的限制 手段都有 法律 上 的依据,也 就谈不
