中华全国律师协会律师承办继承法律业务操作指引

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1、1 中华全国律师协会中华全国律师协会 律师承办继承法律业务操作指律师承办继承法律业务操作指引引 目录目录 中华全国律师协会 律师承办继承法律业务操作指引 . 1 第一章 总则 2 第二章 律师办理继承非诉讼业务 2 第一节律师接待遗嘱继承咨询 2 第二节律师代书遗嘱 12 第三节律师遗嘱见证 15 第四节律师协助办理遗嘱公证业务 . 18 第五节律师担任遗嘱执行人 19 第六节律师承办法定继承业务 21 第三章 律师办理继承诉讼业务 28 第一节收案 28 第二节调查和收集证据 . 32 第三节一审诉讼程序 34 第四节二审诉讼程序 35 第五节结案后的工作 36 第六节执行程序中的律师代理

2、37 第四章 律师办理涉外、涉港澳台继承业务 38 第五章 附则 46 2 第一第一章章 总总则则 第1条为了指导律师承办继承业务,指导律师从事继承业务的执业行为，根据中华人民共和国律师法、中华人民共和国继承法及相关法律、法规，特制定本指引。 第 2 条律师办理继承业务，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，勤勉尽责、恪守律师执业纪律及职业道德，维护法律的正确实施，维护委托人的合法权益。 第 3 条 律师办理继承业务，应当依据委托人的委托，在委托权限内依法履行职责，诚实守信、审慎及时地完成委托人交付的各项法律事务。 第 4 条 律师办理继承业务，依法不得私自泄露当事人的个人隐私。 第 5

3、条 本指引旨在为全国律师办理继承业务提供指导意见和建议，并非强制性或规范性的规定，仅供律师在办理继承业务中参考。 第二第二章章 律师办理继承非诉讼业律师办理继承非诉讼业务务 第一节律师接待遗嘱继承咨第一节律师接待遗嘱继承咨询询 第 6 条律师可以解释如下内容 3 6.1 律师可以向当事人说明遗嘱的含义。 遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分或安排， 并于立遗嘱人死亡时才发生法律效力的法律行为。 6.2 律师可以向当事人说明遗嘱无效的情形主要有以下几种形式： （1） 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人超越其行为能力所立的遗嘱无效； （2）

4、遗嘱必须表示立遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效； （3） 伪造的遗嘱无效； （4） 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效； （5） 违反现行法律强制性规范和违反社会公序良俗的遗嘱无效或部分无效； （6） 立遗嘱人立遗嘱处分属于国家、集体或他人所有财产的内容无效， 处分国家禁止公民持有、 禁止或限制流通的物品的内容无效。 6.3 律师可向当事人说明遗嘱可以处分财产的范围。 立遗嘱人立遗嘱处分的财产只能是立遗嘱人的个人合法财产，国家、集体或他人所有的财产，国家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品都不能作为遗产进行处分。律师可询问立遗嘱人的婚姻状况，对已婚的应特别提醒在遗嘱中只能处分夫妻共同财产中

5、属于立遗嘱人的份额。 4 对于其他共有财产，律师应当告知立遗嘱人只能处分属于自己的份额，也可以考虑进行析产后再设立遗嘱。 6.4 律师可以向当事人说明遗嘱处分财产内容变化的可能。 如果由于立遗嘱人生前的行为，使得遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。 6.5 律师应当向当事人说明遗嘱的形式。 遗嘱可以分为五种形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱。 律师可以向当事人解释五种不同形式遗嘱的有效要件及相应的法律后果。 如当事人要求采用视频录像的方式立遗嘱，则律师可以提醒当事人，视频立遗嘱在我国没有明确的法律规定，也没有与其相应

6、的法定遗嘱形式，故建议在以视频立遗嘱的同时，还需按法律规定的录音遗嘱的要求制作遗嘱。 6.6 律师可以向当事人说明遗嘱继承、遗赠与法定继承的区别： 遗嘱继承是按照立遗嘱人生前所立的合法有效的遗嘱来确定遗产继承人和遗产分割的一种继承方式； 遗赠是指被继承人以遗嘱的方式将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人的民事法律行为； 法定继承是指在没有遗赠扶养协议和遗嘱，或者遗赠扶养协议和5 遗嘱无效的情况下，继承人根据法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分割原则取得被继承人遗产的方式。 6.7 律师可以向当事人解释适用遗嘱继承应具备的条件： （1） 被继承人立有遗嘱，并且遗嘱合法有效； （2） 没

7、有与遗嘱相冲突的遗赠扶养协议； （3） 遗嘱继承人、受遗赠人未丧失、放弃继承权或受赠权。 6.8 律师可以向当事人解释适用遗赠须具备的条件： （1） 遗嘱合法有效； （2） 须受遗赠人未丧失或放弃受遗赠权。 6.9 律师可以提示当事人， 有下列特殊情形时， 遗产中的有关部分按法定继承办理： （1） 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的； （2） 遗嘱继承人丧失继承权的； （3） 遗嘱继承人、受遗赠人先于立遗嘱人死亡的； （4） 遗嘱无效部分所涉及的遗产； （5） 遗嘱未处分的遗产。 6.10 律师可以向当事人解释遗产的范围，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括： （1） 公民的收入；

8、 （2） 公民的房屋、储蓄和生活用品； （3） 公民的林木、牲畜和家禽； 6 （4） 公民的文物、图书资料； （5） 法律允许公民所有的生产资料； （6） 公民的著作权、专利权中的财产权利； （7） 股份有限公司的股份、有限责任公司的出资、合伙企业中的出资、独资企业的投资等企业出资权益； （8） 有价证券及收益； （9） 公民的履行标的为财物的债权； （10） 荒山、荒沟、荒丘、荒滩承包经营权、林地承包经营权、海域使用权； （11） 公民的其他合法财产。 6.11 律师可以提示立遗嘱人，下列权利并非遗产，遗嘱中处分无效： （1） 耕地承包经营权、草地承包经营权、宅基地使用权及其他与人身紧密相关

9、的专属性的财产权。 律师可向当事人说明，虽然以上财产权益不能作为遗产进行继承，但根据法律规定，若其他家庭成员符合继续经营、使用的法律条件者还可通过其他途径争取继续经营、使用。 （2） 采矿权、狩猎权、渔业权、水资源使用权、海洋使用权、空间使用权及其他需通过法定的特别程序依法才能取得的国有资源的使用权。 律师可向当事人说明，虽然以上财产权益不能作为遗产进行继承，7 但继承人如想取得被继承人所享有的国有资源的使用权， 可自行向国家相关机构进行申请，经核准后也可取得。 （3） 丧葬费、 抚恤金、 被继承人死亡后其亲戚朋友给付的礼金、工伤赔偿款、侵权赔偿款等。 律师可向当事人说明，虽然以上财产权益不能

10、作为遗产进行继承，但可建议当事人先用于法律或政策指定用途，若有剩余的，律师可以根据继承人的共同意愿指导他们按遗产的分割原则分割剩余款项。 6.12 继承契约目前并非法律明确规定的契约形式，一般认为，继承契约是指以发生继承法上的法律关系为目的的契约， 律师在处理此类纠纷时应格外注意， 充分考虑以此种形式处理继承问题的法律风险。对于当事人拟签订继承契约以解决生养死葬及遗产分配问题的， 律师可以建议当事人优先考虑立遗嘱。 如当事人坚持签订继承契约的，由于继承契约的效力法律并无明确规定，律师可建议委托人仍有必要以法律规定的形式立遗嘱，以免日后发生继承纠纷。 6.13 立遗嘱人拟将遗产留给未成年子女等无

11、民事行为能力、限制民事行为能力人， 但指定监护人以外的人在一定时期内为遗产管理人（受托人） 的， 对遗产管理人 （受托人） 的选用应符合我国 信托法或其他相关法律的规定。 就信托法而言，具体调整遗嘱信托的条款为信托法第 13条之规定，遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另8 行选任受托人； 受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。 因该规定与民法通则的相关规定有冲突，并且目前就该冲突如何解决尚未确定，所以提示律师，可向立遗嘱人作出特别说明，由于遗产管理人的财产管理权和监护人对被监护人的财产管理权有一定的冲突，在

12、法律无明确规定何者优先的情况下，将来有发生纠纷的可能性。 第 7 条 律师可以提醒当事人，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内， 作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。 第 8 条 律师承办与遗嘱有关的法律业务时，可以向委托人了解以下情况： 8.1 律师可以询问立遗嘱人是否有配偶， 遗嘱处分财产时是否与配偶协商过遗产的处理及分割方式。 8.2 律师应提醒立遗嘱人， 不能擅自处分配偶及其他人的共有财产的份额。 8.3 律师可以询问立遗嘱人的法定继承人的自然状况， 在处理财产时是否特

13、别考虑了无劳动能力又无生活来源的继承人和未出生胎儿9 的遗产份额。 8.4 律师可以询问立遗嘱人处分财产中是否包含公司股权， 并提醒立遗嘱人，公司股权的继承应首先依据公司章程处理，若公司章程未作说明而公司股东另有补充协议的， 律师可告知公司股权继承应按补充协议处理。 立遗嘱人如对公司股权继承另有安排，律师可协助立遗嘱人提前与公司其他股东进行商议，依法修改章程或达成其他补充协议。 第 9 条 律师接受自书遗嘱咨询 9.1 律师可以告知当事人，自书遗嘱应如何书写： （1） 由立遗嘱人亲笔书写； （2） 由立遗嘱人亲笔签名； 若遗嘱有两页以上，需要立遗嘱人在每页签字确认； （3） 由立遗嘱人在遗嘱结

14、尾注明年月日； 为避免先后立有多份遗嘱的情况，律师可建议当事人尽量采用公历日期，以避免日期混淆不清，影响遗嘱的最终效力； （4） 遗嘱应尽量不作涂改，以免产生遗嘱效力纠纷，如紧急情况下必须涂改的，应在涂改处签名并注明年月日。 9.2 律师可以提醒当事人， 自书遗嘱使用打印件易引起纠纷， 建议不要使用打印件。 9.3 若立遗嘱人因身体原因不便或不能书写， 可建议立遗嘱人制作10 公证遗嘱，减少将来可能发生的法律风险。 9.4 律师应提醒当事人， 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人和未出生的胎儿保留必要的遗产份额。 第 10 条 律师接受口头遗嘱咨询 10.1 因口头遗嘱易引发争议，律师

15、应建议当事人一般不要以口头形式设立遗嘱。 10.2 律师应告知当事人，口头遗嘱必须符合以下几个条件： （1） 立遗嘱人必须是处在情况危急时刻； （2） 立遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能力； （3） 应当有两个以上的无利害关系见证人在场见证； （4） 立遗嘱人要以口述形式表示其处理遗产的真实意思。 10.3 律师应向立遗嘱人说明口头遗嘱适用场合的特殊性： （1） 口头遗嘱一般只适用于立遗嘱人因病情危急或因其他原因导致生命极度危险的时刻； （2） 口头遗嘱须有两名无利害关系人在场见证方可有效； （3） 律师应向当事人说明口头遗嘱的失效情形，即危急情况解除后，立遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗

16、嘱的，所立的口头遗嘱无效，立遗嘱人可以及时将口头遗嘱变更为其他形式的遗嘱。 10.4 律师应告知当事人，下列人员不能作为遗嘱见证人： （1） 无行为能力人、限制行为能力人； 11 （2） 继承人、受遗赠人； （3） 与继承人、受遗赠人有利害关系的人，共同经营的合伙人等也可能会被视为与继承人、受遗赠人有利害关系，尽量不要作为遗嘱的见证人； （4） 继承人、 受遗赠人的债权人， 继承人、 受遗赠人的债务人。 以下其他形式遗嘱中的见证人的条件同样适用以上规定。 第 11 条 律师接受录音遗嘱咨询 11.1 律师应提示当事人，可优先采用自书遗嘱、公证遗嘱、律师见证方式订立遗嘱，还可告知当事人，若采用录音方式订立遗嘱，应尽量采用录音遗嘱与其他遗嘱相结合的方式， 以确保遗嘱的法律效力，避免日后发生争议。 11.2 律师应提示当事人，要保证立遗嘱时所用录音设备完好、录音效果清晰，录音后应注意保存录音电子源文件或磁带原件。 11.3 律师应提示当事人，以录音方式订立遗嘱时，应由两个以上见证人在场见证，见证人条件符合继承法的规定。