《采购与供应策略》讲义(方老师).

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1、采购与供应策略,CIPS采购与供应文凭 Diploma in Procurement and Supply,第七章 理解合同条款 第一节 合同及合同条款 什么是合同？,1什么是合同？(1.1) 1.1合同在我们生活中发挥着重要作用。购买一本书、乘坐一趟车、在餐馆点餐，都涉及合同。简单来说，合同就是两方或多方之间形成的具有法律效力的协议。“协议”意味着必须有一个要约 (Offer)和一个承诺（Acceptance)。如买方可能会出特定的价格去购买某种商品，而供应商则同意以那个价格向他提供该商品。 1.2合同的作用（基本内容）包括： 明确各方商定去做或者交换的具体事项（关于规格、价格、交付及付款日

2、期等）。 导致合同安排发生变化的情况（如有些情况不再适合实施某些条款，或者双方协定如果A方做X，则B方可能会做Y等）。 如果一方没履约，另一方的权利（对各种“未履约”，可以采取的补救措施）。 一旦出现问题，应该如何划分责任（如由谁负责赔偿货物的损坏或丢失）？ 如何解决争议（如通过仲裁或其他解决方法，而非诉讼来解决）,2区分条件条款和保证条款。(1.6) 1.6另外一种方法是根据不同条款在协议履行中所发挥的不同的重要性来区分条款类型。条件条款（Conditions)：这些条款是合同中的关键条款，不能履行就意味着合同违约。换句话说，违反条件条款就意味着受损害的一方有权取消合同或拒不履行合同（并要求

3、赔偿因违约而产生的各种损失）。 。保证条款(Warranties)：这些条款是合同中的非关键条款，违背这类条款不构成合同履行的根本性失败。也就是说，违反保证条款，受损害的一方只能要求相应的赔偿，但不能解除自己的合同义务，合同中双方的义务保持不变。,第二节 明示条款与默示条款（Implied terms）,明示条款 2.2明示条款就是在合同中明确阐述的、合同各方都正式认可的条款，不管是书面的还是口头的形式（或者两种形式兼而有之）。明示条款常常被称为合同中的“小字印刷的部分”（因为这些条款的字体通常都比较小）。 2.3最常见的明示条款的例子是各方详细规定价格、发货时间、运输和保险费用如何分担等。明

4、示条款的另一个例子是除外与免责条款，这类条款规定一方对于某种特定的违约将不承担责任（或承担有限的责任）；或不可抗力条款，其中规定特殊情况下一方对其未能履行的合同义务不承担责任。默示条款默示条款就是任何一方都没有在合同中明确但却必须去遵守的一些条款（由于现行法律法规和惯例），因此成为合同的一部分。,3列出合同默示条款的主要来源。(2.5) 2.5形成合同默示条款的可能原因如下：合同的性质（例如，雇佣合同中包含了某些雇主及雇员都必须承担的默示义务，如公平工作、公平报酬等）。商业有效性的需要（根据双方的意愿，使得合同可以执行下去）如码头业主同意船东在自己的码头卸货。这条船在退潮的时候由于船底搁浅在河

5、床的一条硬脊上而被损坏。法院裁定，在这份协议中有一条默示条款，即河床是合理安全的，否则双方就不会达成协议。成文法（立法或者议会法案）。例如，英国货物销售法1979就默示销售商需要承担下列责任：供应具有令人满意的质量及符合用途的商品。供应与样品或者描述相一致的商品（如采购者是由于样品或描述 同意购买的）。 行业惯例。我们有理由认为合同双方都应已经默认了约定俗成的条款。例如，一份公交公司的汽油采购合同中，没有说明价格。不过，之前很长一段时间，供应商一直是以标准价格给所有客户供应汽油的。法院裁定这种操作模式表明按照标准价格供应汽油就是这份合同的默示条款，尽管没有明说，但是双方都有意遵照这个条款来操作

6、。,第三节标准商务条款 通用合同结构,5.哪些文件可能会导致条款之战？(3.5) 3.4要约和承诺，当一个公司的购买条款和另一家公司的销售条款不同的时候，就可能会出现法律问题。如果受要约人（Offeree即供应商)试图在其承诺中改变合同条款（例如，试图在协议中约定此次交易采用自己的标准商务条款），这就叫反要约（Counter-offer)。这就会导致所谓的条款之战（Battle of the Forms ), 3.5让我们来讨论一下典型的采购流程： 采购方会给所有潜在供应商发出一份事先印好的书面询价单。供应商会反馈详细的报价信息及货源情况，并说明任何销售活动都必须遵循供应商的标准条款（印在表格

7、的背面），即一份反要约。采购方可能会下订单（用一份自己的标准表格，重复自己的条款），即提出一份要约。供应商可能会回复收到订单（重复自己的条款），即一份反要约。,6采购人员应如何克服条款之战？(3.8)（即如何进行协商并达成一致） 3.8为了防止条款之战，采购人员可以：给销售商寄送全部采购订单的确认书，明确说明这些采购将依据采购方的条款来执行，请供应商签字后返回。如果销售商反过来告知买方必须使用他们的文本（及相关条款），那么采购方应该回复说明交付必须依据买方的条款来执行。和供应商进行合同谈判，商定具体条款其中可能既包括采购方的也包括销售商的一些标准条款。这很可能是一个非常耗时的过程，只适用于大规

8、模、高价值的业务。检查任何发生了更改的条款和条件（即反要约），这些有可能是附加在供应商的文件中的，如订单确认函、交付通知和发票等。在收到货物的时候，在交付单上加盖“依据采购方的条款收货”字样的章。,第四节 模版合同（Model form contracts）,7列举一些公布的模版合同。(4.4) 4.4以前，模版合同通常用于建造及工程行业。如今，在其他一些行业，如物流及设施管理也开始制定这类合同。下面是一些例子： 英国皇家采购与供应学会（CIPS）已公布了一系列模版合同及合同条款，会员有权在他们的工作中使用这些模版。 英国货运协会制定了一份公路货物运输模版合同，用于英国的公路运输。 英国皇家特

9、许建造学会制定了一份关于基础设施管理服务委托的模版合同 英国合同联合仲裁委员会（OCT）发布了一份标准格式的建造合同（包括框架合同及“按需分批交货”合同的标准格式）。 英国土木工程师学会（ICE)、咨询工程师协会及土木工程承包商协会发布了一系列关于土木工程的标准合同格式。,8列出采购方合同与销售商合同中条款和条件可能会不同的一些方面。(4.10) 4.10采购方和销售商会在很多标准条款上发生分歧，下面可能是主要分歧点：支付条款（因为销售商希望尽快收到付款，而采购方则希望尽可能延迟付款，以支持各自的现金流）。所有权的转移（购买的商品什么时候会成为采购方的财产，物权什么时候从卖方转移，这些会影响到

10、由谁来承担风险）。时间的重要性（交付日期是条件条款，以保护采购方的权益，还是保证条款，在万一不能按时交货的时候保护销售商）。,第五节 解读关键条款,这些条款属于什么类型，目的是什么？ 这个条款对于采购者及供应商的法律及操作效力与含义：它允许合同各方做什么或者不做什么，涉及到什么风险或成本？ 所列举的条款是否清楚、有效地表达了采购者的要求（及最佳利益）。如果没有，如何改进？,履行时间 9合同中“时间是极其重要的”的含义是什么？(5.3) 5.3如果延期会对货物的价值造成实质性的影响，那么关于履行时间的明示条款（如装运、转移或交付的日期）通常就被作为商业合同或其他一些合同的条件条款。 通常，在这些

11、合同中都会明确注明（或规定）“时间是极其重要的合同要素”。在这种情况下，如果合同履约时间出现延误，受损害的采购方会把它视作合同违约，并拒不支付任何费用，且有权拒绝延迟交付的货物或服务。标准的“时间重要性”合同条款如：“商品交付时间及了或工作的完成时间，对本合同来说是极其重要的。”,所有权财产的转移 10什么是Romalpa条款？(5.7) 5.7通常，货物的产权可在任何时间点转移。如果双方没有在合同中说明，那么英国货物销售法1979第18章对产权应在何时转移作了多项规定。采购方可能会希望规定在商品正式交付和接收，并通过检验、测试或其他程序之后，所有权再正式转移。供应商希望规定在收到商品全款后，

12、才将所有权转移，即采购方如没全额支付或因破产而无力偿付货款，供应商 就可继续拥有货物的所有权。这称为所有权保留条款（Retention of Title Clause)或者Romalpa条款， 参见、laassen铝业公司对Romalpa铝业公司的诉讼案例。申请人提供铝箔给被告。被告最后进入破产清算。合同规定货物的所有权只有在被告全额未能支付一些货物的货款（这其中部分货 物已被转售），因此申请人要求补偿未支付部分。法院裁定，根据合同中 约定的条件条款，申请人拥有属于他们的货物的所有权，至少包括那些现在被采购方占有的还原封未动的那部分货物（未生产加工的）。 标准的所有权保留条款如下： “本合同项

13、下所供货物在采购方全额支付货款之前，其所有权仍归供商所有。”一经检验和付款，采购方即可获得货物的所有权，但他可能会请求供应商保留对部分或全部货物的占有，以减少自己的库存压力。有一种销售形式是在一确定的时间段内托售（即“无法销售可退还“），即如果买方表示接收货物，那么所有权就转移给了购买者。 只要采购方未全额付清款项，供应商就保有所有权！,违约赔偿金及惩罚条款 出现合同违约的情形,当一方没有履行合同规定的义务时：违反了合同的某个条件条款；不正当地拒不履行（或结束）合同；或者在合同履行过程中阻碍自己一方或另一方对合同的执行。这些都是“实际违约”的例子。 在履行一项义务的时间确定之前，如果一方明确地

14、或通过暗示拒不履行合同义务：这就表示有不履约的意图。这称为“预期违约”（anticipatory breach）。,11区分规定的违约赔偿金及未经算定损害赔偿。(5.11) （即难以预先约定的或不可抗力导致的不能履约） 5.11作为一种积极的争议及关系管理方法，双方可能会事先商定出现合同违约时需要支付的金额。如果合同中没有任何与损害赔偿金相关的约定，法院仍会判定应支付损害赔偿金。这类损害赔偿金叫做未经算定损害赔偿(Unliquidated Damages).如果合同明确约定了违约需要赔偿的金额，而且如果该条款对违约前的损失估算的意图是真实的，这称为规定的违约赔偿金条款（Liquidated D

15、amages),不可抗力条款 “不履约”的例子,合同标的物的毁灭 合同所基于的事件没有真正发生。 无法完成个人履约行为 外部的影响导致合同无法进一步执行或者无法按照原约定执行。,免责条款,12，什么是免责条款的合法性测试？(5.24, 5.25) 5.24免责条款如想真正有效，必须首先在两方面通过习惯法的检验。此类条款必须包含在合同中。如果某人签署了包含免责条款的合同，通常就认为他己经正式接受了这个条款（哪怕他没有读过这个条款，L Estrange V Graucob 案例，1934)。如果他还没有签字，就无须承担法律责任，只要能证明自己不知道合同中己包含了免责。除非另一方同意，否则不可以在合

16、同生成后再加入免责条款 (Olley V Marlborough Court案例，1949) 。受益于这个条款的一方必须要证明该条款是恰当的，是切实依据另一方可能遭受的损失或损害情况拟定的。在Andrew Bros VSinger & Co (1934)案例中，一份新车销售合同中包含了一款免责条款，免除销售商所有法律法规默示条款的法律责任。有辆车不是新的，法院最后裁定销售商不能依据这一免责条款免责，因为这个免责条款只排除默示条款的责任，而其违反的是明示条款。如果条款的含义及范围不明确，条款可能反而对原本希望依赖这个排除条款来免责的一方不利。 5.25此外，免责条款还必须遵守不公平合同条款法案1977)。这个法案限制了合同一方过失或违约责任减免的程度和范围。,保险条款,雇主责任保险 公共责任保险 专业责任保险 产品责任保险,第六节 合乎道德的供应源搜寻与供应,在供应源搜寻中推广公平、公开、透明的竞争 应用供应源搜寻政策来实现一些政治经济目标 所输入的物资具有道德的规格，并且是以道德的方式生产的 在供应链的各个环节，遵循商业道德、环境责任及劳动力标准，并根据这个思想来选择、管理和开发供应商 大力支持整个供应链不断改善工人的工作环境及条件 努力确保供应商获得合理的、可持续的利润 严格遵守相关机构有关道德的规范及准则等 努力遵守所有旨在保护消费者、供应商及工作人员的相关法律及法规。,