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1、私募股权融资过程中的风险防范及解决引言（略）一、私募股权融资流程简介私募股权融资典型流程示意图：二、主要法律风险及风险防范与解决企业私募股权融资存在的五大风险：1.融资失败2.泄露商业秘密3.公司违约4.公司融资后运营困难5.产生上市隐患（一）融资失败风险1、融资失败的原因（1）商务条件不能达成一致。比如公司商业模式的认同、公司估值、小股东权利、对赌条款（2）存在实质性的法律障碍。比如公司股权存在瑕疵、缺乏退出机制、主要资产瑕疵、主要证照瑕疵、其他重大法律问题(结合案例：某机床厂)（3）不能获得政府审批。商务部、发改委、国资委、证监会、银监会（4）双方缺乏信任致使协商不能继续。文化差异、分歧升
2、级、决策机制差异。2、融资失败的不利影响（1）融资方：影响企业的正常运营和发展：企业人员和精力的分散；企业发展规划的变更。处于竞争的不利位置。增加企业成本：企业自身发生的费用；中介费用。影响融资方律师的收入：只能收取到部分费用。（2）例外案例：美的电器融资（略）注意：融资失败的风险是私募股权融资项目的天然属性，不可能完全避免，但是可以采取措施减小融资失败的风险发生的可能性，尽量避免发生不必要的融资失败；且可以采取措施减少因为融资失败而带来的损失。 3、融资失败风险的防范和解决（1）【商务条件不能达成一致】的风险的防范与解决要从三方面来说：在进行融资可行性分析和准备私募备忘录的时候，企业应给私募
3、股权融资进行正确的定位。确定合理的企业估值，一是企业的价值，二是企业的价格。合理确定其他商务条件。（2）【存在实质性法律障碍】风险的防范与解决：融资方的尽职调查。不要设置太多的交割条件。案例：一家大型的环保处理集团 （3）【不能获得政府审批】风险的防范与解决：和政府部门保持良好的关系。熟悉政府审批的法律要求和实施情况。案例一：10 号令的返程投资（法律允许、实际没有批准先例）案例二：发改委外商投资项目核准（法律可能要求，实际不要求）对政府审批时限和难度做好充分准备（尤其是在没有先例的情况下）案例一：代表某集团向英国某钢铁公司出售股份案例二：代表一家法国投资银行投资国内一家证券咨询公司（4）【双
4、方缺乏信任致使协商不能继续】风险的防范与解决：注意沟通技术，融资就像结婚，保持良好的心情和气氛对融资成功非常重要。建立合理的谈判机制，明确谈判小组成员的授权范围和责任、协调各自的工作。建议快速的反馈机制，以免延误谈判进程。第二讲二、主要法律风险及风险防范与解决（二）商业秘密泄露风险1、商业秘密泄露的主要原因：（1）投资方及其中介机构对融资方的尽职调查过程中不可避免接触到商业秘密，会进行商业尽职调查、财务尽职调查、技术尽职调查、法律尽职调查。 投资方将对融资方的商业模式、财务情况、商业关系、行业定位、技术发展、法律结构等有全面的了解。（2）投资方及其中介机构可能会有意或无意地泄露融资方的商业秘密
5、。主要是缺少与融资方同等的保护措施（尤其是对中介机构的约束），商业秘密范围的理解不像融资方准确，为了其他目的有意泄露或利用。2、商业秘密泄露的不利影响：可能给融资方带来巨大的损失，一是严重消弱竞争优势；二是发生对第三方的违约责任。3、商业秘密泄露风险的防范和解决： （1）投资方及其中介机构必须对融资方具有保密义务。完善保密协议：保密义务的范围、期限、措施。明确泄密责任：投资方应为其中介机构违反保密信息承当责任。约定泄密赔偿金额：应对保密信息接受方有一定的威慑力（可约定损失计算方法、或固定的赔偿金额）。（2）融资方应根据保密信息的重要程度，逐步披露；高度保密的信息应严格控制披露范围。签署 Ter
6、m Sheet 和保密协议之前应尽量不披露商业秘密；核心商业秘密可留在最终协议签署前在控制范围内披露；商业秘密接收方的范围应根据尽职调查的需要严格限制。（3）做好融资方项目相关人员的保密培训，明确保密要求、提高保密意识。统一资料的提供口径，每个负责人应清楚资料的保密要求；建立内部协调机制，协调资料的提供进度和范围。（三）违约风险1、违约的主要原因：（1）陈述与保证（Reps & Warranties)不准确。客观原因：未全面准确了解公司情况；主观原因：出于某些原因，故意不披露。（2）不能按期满足交割条件：未通过政府审批，未按时消除法律障碍。（3）交割后的承诺不能按期履行完毕。交割后的商务承诺（
7、比如重组、收购等）不能满足，非交割条件的法律障碍不能按期解决，不能实现经营目标。2、违约的不利影响：（1）违约赔偿：投资方的实际损失，固定金额的违约金。（2）投资方要求融资方或控股股东回购股权（Put Option）IRR（15%-25%）。（3）投资方要求融资方或控股股东出售股权（Call Option），也就是说要把你的股权卖给我，让我来做控股股东，在这种情况下股权的转让价格会比较低，一般会按照评估价值和账面价值或者双方约定其它计算方法去确定一个价格来转让股权。（4）发生纠纷、公司不能正常运营或提前清算解散3、违约风险的防范和解决：（1）真实准确披露公司信息，聘请律师在尽职调查基础上准备交
8、易文件的披露附表（Disclosure Schedules)。法律问题如披露，融资方即不构成违约（投资人应在对价中考虑)，限制陈述与保证的范围，对融资方来说陈述与保证范围越小越好，因为陈述与保证范围越小的话，融资方违反陈述与保证的可能性就越小，一般情况下我们会加一些词，比如“尽公司所知”，加一些重要的词语，比如说“重大”，也会设定一些金额门槛等。（2）重视合同义务（尤其是交割后义务）、积极履行。在这个环节律师应准备完整清单、协助公司逐项跟进。（3）限制赔偿责任：无须就披露事项承担违约责任；（Specific Liabilities 除外）；确定无损失无赔偿的原则（赔偿实际发生的直接损失）；约定
9、赔偿上限和下限（如 200 万以上开始赔偿，不超过买价 20%）；因客观原因不能满足的交割不应承担赔偿责任；Call 或 Put Option 仅在极少数特定的情况下方可行使（建议限于主观违约导致重大不利影响的情况下）。（四）公司融资后运行困难风险1、公司融资后运行困难的主要原因：（1）投资人可能有否决权。投资人溢价进入，为保障自身权益，一般会要求就公司股东会和/或董事会的重大事项有否决权，实现对公司的部分控制。（2）投资人可能要求参与公司运营和管理的权利。财务负责人或其他职位，重大事项的共同签字权。（3）投资人与原股东就公司的运营和发展方向可能发生分歧。2、公司融资后运行困难的不利影响：（1
10、）公司不能及时做出决定，导致丧失商业机会，难有效处理突发事件（如诉讼）。（2）公司权力机构可能陷入僵局，导致公司运营陷入停滞。投资人行使否决权，公司权力机构不能如期作出决议（如年度预算、聘任高管、审计等）。（3）公司清算解散。如公司长期不能正常运营，股东可要求清算解散公司。最高院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(二)里面就规定：如果公司持续两年以上无法召开股东大会或持续两年以上不能做出有效的股东或股东大会决议，或与公司董事长期发生冲突的话，导致公司经营管理发生严重困难，持有公司股权 10%的股东有权利要求解散公司。3、公司融资后运行困难风险的防范和解决：（1）投资人的否决权应根据公司
11、的具体情况确定：以不影响公司正常运营为前提；根据投资人股权比例给予不同否决权；区分资本性事项和经营性事项。案例：2009 年一家投资公司，当时双方谈判投资人的否决权范围比较窄，前面三项是公司法规定的重大事项，后面也涉及到公司比较重大的事项，比如股权激励，公司预算、决算，公司的预算分配，一些公司很重大的事项才给予投资人否决权，在董事会层面，基本涉及资本性事项，比如对外借贷或者抵押相关事情，关于公司域名的事项规定很少，很重大的事项太给予投资人相关的否决权。按照公司法来说，股东或者重大事项通过比利是 2/3，一般情况下投资人会根据持股比例把相关重大事项的表决权通过门槛提高。（2）规定合理的僵局解决机
12、制。僵局发生后应保证公司在一定时期仍可正常运营（如：延续僵局发生前的惯例），给予各方充分合理的协商时间和机会，规定僵局的最终解决方案（如：重新调整股比、独立机构意见）。（五）产生上市隐患风险1、产生上市隐患的主要原因：（1）投资人主体资格不符合要求，比如设立不合规（审批、资金来源等）；委托代持问题（实际股东、PE 腐败）。（2）投资人额外权利违反“同股同权”。公司法第 127 条规定“同种类的每一股份应当具有同等权利”。（3）投资人的否决权存在被认为实际控制人变更的风险，比如共同控制的嫌疑。（4）对赌条款导致股权结构存在不确定性。2、产生上市隐患的不利影响：（1）公司上市可能失败；（2）公司需要重组。3、产生上市隐患风险的防范和解决：（1）核查投资人的主体资格。选择具有一定资信的投资方；对投资方进行必要的尽职调查；交易文件中投资方应提供相应的陈述和保证及规定法律责任。（2）给予投资人过多权利违反“同股同权”的原则。投资人额外权利的约定在正式申请上市前失效；否决权可以持股比例挂钩而非与身份挂钩（如提高表决通过门槛）。（3）投资人的否决权可能会被认为实际控制人变更。对于计划短期上市的公司应合理规定否决权，区分资本性事项和经营性事项；公司事项与投资人提前沟通，避免投资人正式行使否决权。（4）谨慎使用“对赌条款”。应规定对赌机制（如有）在上市前取消。
