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1、持有型犯罪的正当性根据及其适用-法律持有型犯罪的正当性根据及其适用陈洪兵内容摘要：持有型犯罪的正当性根据在于，国家出于对重大公共利益的保护而作出的一种可反驳的立法推定，不是举证责任倒置，而是证明事项的变更。之所以不处罚购买、吸食毒品的行为，是因为行为人自己是被害人，因而处罚为自己吸食而持有一定量毒品的行为，系变相处罚吸毒行为，而有违罪刑法定原则；代购毒品者因不是被害人，无论其是否牟利，均应以贩卖毒品罪共犯论处；能够查明来源或去向的，非法持有的立法推定即被推翻，应排除持有型犯罪的适用，而以来源或去向性罪名定罪处罚（包括预备、未遂） ；主动交待的，能够成立来源、去向性犯罪或持有型犯罪本身的自首；巨
2、额财产来源不明罪难以成立共犯；事后查明真实来源的，应当撤销原持有型犯罪的判决。关键词：持有型犯罪 贩卖毒品罪 巨额财产来源不明罪 自首 共犯*南京师范大学法学院教授，法学博士。 本文系江苏高校优势学科建设工程资助项目的成果之一。1Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, C.H.Beck 1997, S.129.转引自张明楷：刑法学 ，法律出版社 2003 年版，第 157 页。2张明楷：刑法原理 ，商务印书馆 2011 年版，第 147 页。3参见高铭暄、马克昌主编：刑法学 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2014 年版，第 70 页。有学者认为，对于刑法第
3、130 条的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪以及第 297 条的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪， “在这两种犯罪中，对枪支、弹药、管制刀具或爆炸物的持有必须与其他的行为相结合才能构成犯罪，与其他持有型犯罪仅根据对特定物品或财产的持有状态即可认定存在本质上的区别，因此不视其为严格意义上的持有型犯罪” 。张云鹏：论持有型犯罪主观故意之推定认定 ， 社会科学辑刊2009 年第 2 期。“持有这个概念，从刑法典存在开始，即被多次重新加以定义并被更正，但迄今为止却从未能成功地找到一个可以将所指称的类型精确地予以表达的定义” 。 1 可以大致认为， “持有是以行为
4、人对物的实力支配关系为内容的行为”。 2 持有型犯罪近年来在我国呈现迅速扩张的趋势，罪名如下：刑法第 128 条第 1 款非法持有、私藏枪支、弹药罪；第 130 条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第 172 条持有假币罪，第 177 条之一第1 款妨害信用卡管理罪；第 210 条之一持有伪造的发票罪；第 282 条第 2 款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第 297 条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；第 348 条非法持有毒品罪；第 352 条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪；第 395 条第 1 款巨额财产来源不明罪。 3 其中，比较典型的
5、是非法持有枪支罪、持有假币罪、持有伪造的发票罪、非法持有毒品罪以及巨额财产来源不明罪五个罪名。因存在有罪推定以及过于强调法益保护而忽视人权保障之嫌，持有型犯罪的正当性一直备受争议。如何合理界分持有与私藏、储存、运输、窝藏、贩卖、出售、购买相关行为，以及如何妥当处理持有型犯罪的共犯、追诉时效、溯及力、自首、既判力等问题，均与对持有型犯罪正当性根据的理解有关。笔者拟从持有型犯罪的正当性根据入手，结合实际判例，深入探讨典型持有犯罪司法适用中的难题。一、正当性根据的追问作为舶来品的持有型犯罪移植到我国的时间虽然不长，却很快成为我国刑事立法与司法中的“宠儿” ，以致持有型罪名呈现迅速增加的趋势。持有型犯
6、罪的处罚边界在哪里，其正当性根据何在？显然是不容回避的问题。国内很早就开始关注持有型犯罪的储槐植教授曾经指出：“制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下，不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力根据有些国外立法，设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生，例如，持有凶器罪、持有犯罪工具罪等。 ” 4 问题是，在能够查明来源或去向时，为何理论与实务还是以持有型犯罪定罪处罚？例如，认为吸毒者为了自己吸食而持有毒品，如果达到了非法持有毒品罪中“数量较大”标准，也应以非法持有毒品罪定罪处罚；5 即使查明毒品系盗窃所得，也以盗窃罪与非法持有毒品罪数罪并罚；
7、6 对于明知是假币而盗窃的，仍弃盗窃罪不用，而以持有假币罪定罪处罚；7 刑法虽未将购买伪造的增值税专用发票以外发票的行为规定为犯罪，司法实践中在查明所持有的伪造的增值税专用发票以外发票系购买所得时，实务部门仍然毫不犹豫地以持有伪造的发票罪定罪处罚；8 使用假币时被查获，在去向明确的情况下，仍以持有假币罪定罪处罚， 9 等等。有观点认为， “持有型犯罪本质上属抽象危险犯” 。 10 可是，为自己吸食而持有毒品难道也具有侵害公众健康的抽象性危险？应该说，我国刑法之所以未将吸毒行为规定为犯罪，无非是因为吸毒属于自己是被害人的“犯罪” 。有学者声称， “刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，
8、进而禁止人们利用特定物品侵害法益。 ” 11 可是，刑法为何只是禁止国家工作人员拥有来源不明的巨额财产，而不禁止非国家工作人员拥有来源不明的巨额财产？而且，国家工作人员拥有来源不明的巨额财产本身，怎么就会有用之侵害法益的危险性呢？诚然，持有型犯罪在世界各国均呈现不断增加的趋势，但也不可能无限扩张。我国目前持有型犯罪的对象主要限于枪支、假币、伪造的发票、信用卡、毒品、国家绝密、机密的文件、资料、物品、公职人员来源不明的巨额财产等，而这些对象往往关系到公共安全、货币的公共信用、国家的税收、金融安全、公众的健康、国家安全、职务行为的不可收买性等重大公共利益。如果只能待完全查明来源或者去向犯罪事实方能
9、论罪科刑，显然不利于打击相关犯罪，因为“证明事实的来源或去向显然难于证明事实本身” 。 12 可以说，持有型犯罪作为一种截堵构成要件，具有补充性处罚规范的性质，是将证明难度大、法定刑重的来源或者去向性罪名所要求的证明事项，改变为证明要求较低、法定刑较轻的持有型罪名的证明事项。 13 此外，持有型犯罪属于一种可以反驳的立法推定， 14 即在行为人不能合理说明特定对象的来源和去向时，根据行为人明知对象性质而持有的现状，推定来源或者去向非法，进而以持有型犯罪定罪处罚。换言之，如果行为人对于特定物品的来源或者去向进行了合理的说明，则应以来源或者去向性罪名进行评价。不过，因为非法持有枪支本身就具有一定的
10、危险性，即便查明了行为人是准备日后杀人而持有枪支，仍有以非法持有枪支罪与故意杀人罪数罪并罚的可能性。 15 故此，除非法持有枪支外，一旦查明来源或去向，就不宜仍以持有型犯罪进行评价。例如，正在出售、贩卖时被查获，或查明系非法购买所得，应以相应犯罪（包括未遂、预备）进行定罪科刑，而排除持有型犯罪的适用。因为“非法”持有只是对来源和去向非法的一种立法推定，况且除非法持有枪支外，持有违禁品本身未必具有侵害法益的危险性。总之，既然已经查明了来源或去向，就没有理由继续维持原有的推定而不以来源或去向性罪名进行评价。二、持有与相关行为辨析（一）持有与私藏、储存、运输、窝藏司法解释指出，非法持有、私藏枪支、弹
11、药罪中的“非法持有” ，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为；“私藏”是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为；非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中的“非法储存” ，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。 16 这种严格界分持有与私藏、储存的立场，恐会导致非法私藏毒品、假币、伪造的发票，以及非法持有大量的毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质无罪的局面
12、。其实，私藏属于持有的一种，两者系种属关系；在仅规定“持有”的持有型犯罪中，私藏假币、毒品、伪造的发票的，完全可以“持有”进行评价；储存与持有、私藏， “只能从行为对象的量上来考虑。即大量保存、储藏枪支、弹药的行为是储存，而少量储藏、存放枪支、弹药的行为是非法持有或私藏” ， 17 因而大量持有、私藏毒害性、放射性等危险物质的，完全可以非法储存危险物质罪论处。有力观点认为，虽然运输毒品罪的立法目的在于切断整个毒品犯罪的链条，但对于不能证明是为了贩卖、走私、制造毒品而实施的运输毒品行为，如不以牟利为目的、赴外地为吸毒者代购毒品的行为，不能评价为贩卖、运输毒品罪，只能评价为非法持有毒品罪的共犯。
13、18 其实，之所以不将为自己吸食而购买、运输毒品的行为评价为贩卖毒品罪的共犯和运输毒品罪，是因为吸毒者本身是被害人，根据片面对向犯的不处罚根据中的实质说， 19 如若处罚吸毒者的上述行为，就有违法益保护原理。但代购者本人并非毒品犯罪的被害人，不管其有无牟利的目的，亦无论其是根据吸毒者的指示找到贩毒者，还是自己主动联系贩毒者，代购毒品的行为本身都对他人的贩毒行为起到了促进作用，并导致了毒品的扩散，故而没有理由不以贩卖毒品罪的共犯和运输毒品罪论处。理论与实务之所以陷入区分代购与居间介绍的认识误区，是因为没有把握立法者不处罚购买、吸食毒品行为的意旨，没有理解不处罚片面对向犯的实质根据。总之，除为自己
14、吸食而购买、运输携带毒品外，他人不管有无牟利目的，无论单纯代购，还是居间介绍、代购代卖，均应评价为贩卖、运输毒品罪。唯有如此，才能阻断毒品犯罪的链条，有效打击毒品犯罪。对于吸毒者为自己吸食而持有一定量的毒品，以及吸毒者为自己吸食而赴外地购买一定量毒品后运输、携带回原居住地的，理论与实务均认为应以非法持有毒品罪定罪处罚。 20 的确，倘若不处罚吸毒者的持有毒品行为， “就会导致大量的毒品持有人以毒品仅是自己吸食、注射为由而加以辩护” ， 21 而且事实上以贩养吸的现象非常普遍， “吸毒”完全可能成为贩毒者的一种非常有效的“护身符” 。但是，如果以非法持有毒品罪处罚为了自己吸食而一次性购买、持有较
15、大数量毒品的行为人，实际上是在变相处罚吸食、注射毒品的行为，而有违罪刑法定原则。 22 即使坚持处罚吸毒者为自己吸食而持有一定量毒品的行为，其立案及法定刑升格的数量标准，也应明显高于不是为自己吸食而持有毒品的行为。这样，即便处罚吸毒者持有毒品的行为，也不至于是在变相处罚吸毒行为。因为如果吸毒者持有相当数量的毒品，就难以排除从事贩卖等其他毒品犯罪的可能性。刑法第 349 条窝藏毒品罪规定，为犯罪分子窝藏毒品的，最高可判处十年有期徒刑。从理论上讲，窝藏毒品也是一种非法持有毒品的行为，而非法持有毒品罪的法定最高刑为无期徒刑，这样，区分窝藏与持有，就会成为难题。有观点认为， “如果有证据证明是为其他毒
16、品犯罪保管的毒品，属于窝藏毒品性质。如果不能说明或不能证明毒品来源的，属于非法持有。 ” 23 但是，不能说明毒品来源的持有，仅对公众健康具有抽象性危险，最重可判处无期徒刑，而不仅对公众健康具有抽象性危险，而且妨害了司法秩序的窝藏毒品罪，却最重只能判处十年有期徒刑，罪刑明显失衡。因此在司法实践中，对于为毒品犯罪分子保管毒品的，并没有以窝藏毒品罪论处，而是论以非法持有毒品罪。 24 之所以如此，是因为成立非法持有毒品罪，只需满足明知是毒品而持有这一最低限度的要求，而为犯罪分子窝藏毒品，无疑满足非法持有毒品罪犯罪构成，没有理由不从一重处罚。 25 （二）持有与贩卖、出售司法实践中，对于查获部分贩卖、出售事实或者正准备贩卖、出售时被查获，同时从其身上或者住处查获大量毒品、假币或者伪造的发票的，是将从其身上或住处查获的一并计入贩卖、出售的数额而以贩卖、出售犯罪一罪论处，还是分别作为贩卖、出售与非法持有进行评价，存在明显对立。有法院判决主张一并计入贩卖
