地面工程法领域律风险讲座

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1、1,地面工程建设领域法律风险防控 王蓬佳 2014年11月28日,一、概述,工程建设活动不同于一般的经济活动，它具有建设工期的多阶段性、合同条款的复杂性、业主和承分包商之间关系的多边性等基本特征，这些特点决定了工程建设行业是一种高风险的行业。影响建设行业高风险的原因有许多，主要有以下几方面：（1）建设工期长。一般工程工期为几个月或者一年以上，某些大型的国家基础设施建设甚至需要几代人努力，施工过程中出现风险的几率会随着时间的推移逐渐增大；（2）自然界中不确定因素多发。工程建设的整个过程实际上是人与自然界的博弈与共存，工程建设人员既要面对严酷的气候条件，如严寒、酷暑、台风、洪水和泥石流等，又要处理

2、复杂多变的地质条件，如滑坡、地陷等地质条件的差异；（3）政策、市场环境变化快。市场环境、政策因素往往会因建设期间跨度大而发生变化，经常会遇到材料涨价、施工地政策改变、劳动力资源的季节性变化等情形；（4）建设单位自身素质参差不齐。很多工程建设施工主体伍根本不具备相应的施工专业资质及技术人员，如果施工队伍选用不当，也会给工程建设造成很大影响。工程建设行业的特点决定了这个行业是一个风险高度集中的行业，而目前整个行业法律风险防范意识比较薄弱，应对风险的能力明显不足。因此，建立健全建设工程法律风险防范体系势在必行。 地面工程建设（道桥工程）领域的法律风险根据业务流程可划分为四个阶段：工程招投标阶段、合同

3、签订阶段、合同履行阶段、工程竣工验收阶段。,2,【业务流程一】建设工程招投标阶段,【风险点 1】招标人资信能力风险 【风险点 2】违法招标、违规评标风险 【风险点 3】工程投标报价风险 【风险点 4】招标资料及业主要求不明风险 【风险点 5】投标人资信能力风险 【风险点 6】联合体投标风险,【业务流程一】建设工程招投标阶段,【风险点 7】串通投标风险 【风险点 8】招标人私自废标风险 【风险点 9】中标后业主拒签合同风险 【风险点10】中标人不履行合同或转让中标项目风险 【风险点11】地方政策风险 【风险点12】居间合同效力风险,【风险点 4】招标资料及业主要求不明风险,（一）风险描述 （二）

4、风险事件 （三）法律分析 （四）法律法规与规章制度链接 （五）风险提示 （六）防控建议 （七）风险评估定级,（一）风险描述,在建设工程项目的招投标过程中，业主应在招标文件明确招标工程的内容和范围。招标文件不明确，一方面造成承包商投标报价不准确，另一方面容易形成合同争议，影响工程项目的实施。 另外招投标过程中，业主往往会提供地勘、气候、水文等资料供投标人参考，但不保证这些资料的正确性，投标人在无其他可靠资料的情况下，只能把业主提供的工程量清单作为报价的依据，一旦在实际施工中出现偏差，要提出索赔请求也会找不到相应的合同依据，会给承包方带来巨大风险。,（二）风险事件,某建筑公司投标某高等级公路项目，

5、业主为省政府下属的高速公路发展公司，该项目进行了公开招标。某建筑公司根据业主的招标文件进行投标报价，由于该建筑公司资质等级较高、信用较好，并且投标价格比较低，顺利中标该高速公路的第2标段工程。后在工程施工过程中，业主又安排该建筑公司进行了大量的招标文件及施工合同中没有明确规定的土方拉运工作。由于该部分工作未在工程量清单内单项列名，业主拒不支付相应的工程费用，又加上该建筑公司之前的投标报价不高，造成了项目严重亏损的被动局面。 海外投标案例,（三）法律分析,1.招标文件的内容一般比较丰富全面，其中会写明招标项目的特点和各种要求，投标必须符合招标文件提出的实质性要求和条件。投标方一旦中标，法律上视为

6、接受了招标方的意思表示，一旦根据招标文件签订了合同，就要遵守招标文件上的要求，如果违背就可能会承担因招标文件理解不透而盲目投标带来的违约责任。 2.工程总承包合同中核心文件之一是“业主的要求”，其地位仅次于合同文本、中标函、投标书附录及合同条件。在这样一个决定工程造价至关重要的内容中，业主的要求往往非常原则、笼统甚至含混不清，不仅使承包商在投标报价时无所适从，而且也为业主在后来工程实施中随意提高设计标准、增加工程量提供了方便。,（四）法律法规与规章制度链接,中华人民共和国合同法 第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。 第二百七十五条 施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开

7、工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。,（五）风险提示,由于建设工程所涉及的文件种类繁杂、专业性比较强，而在缔约过程中当事人的法律与工程技术人员往往是分工多于合作，经常致使在事前审核中，忽略招投标文件与合同文字表述中可能存在表意模糊或者有歧义的内容，致使合同双方理解产生差异，从而引发纠纷。,（六）防控建议,1.在投标时，要充分考虑建设施工过程中可能出现的各种情况，吃透业主意图和要求，详细勘察施工现场，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，并与项目经理部认真确定各子项的单价和各项技术措施费用并制定投

8、标策略，尽可能减少因工程量不清带来的风险； 2.签订施工合同时要尽量达到内容齐全，条款完整，定义准确，并尽可能使风险分配合理化，防止由施工企业独立承担风险； 3.在施工过程中加强索赔管理，通过索赔来弥补或减少损失；特别是对业主的某些软性要求，要及时沟通，注意留存书面证据。,（七）风险评估定级,B级（重要法律风险）,【风险点 5】投标人资信能力风险,（一）风险描述 （二）风险事件 （三）法律分析 （四）法律法规与规章制度链接 （五）风险提示 （六）防控建议 （七）风险评估定级,（一）风险描述,在招标文件中，招标方会对投标人的资质等级、设备要求、人员配备做出明确规定。如果投标人的资质等级不符合规定

9、，或者人员、设备不到位，盲目投标，即使靠弄虚作假等手段违法中标，也会给日后的项目实施埋下巨大的隐患。,（二）风险事件,某市经济开发区政府综合楼装修工程向社会公开招标，招标文件中要求，投标人近三年内必须有实施过类似项目的业绩。招标文件发出后，十多家建筑企业参与了投标。该市建设工程投标资格委员会在对企业投标资格复核中发现，某建筑工程公司所提交的投标资料中，有其于 2008年承建某国际高尔夫花园装饰装修工程项目的相关资料，现已竣工验收并投入使用。但该项目竣工验收报告日期居然为“2005年8月23日”。经查，该公司的施工能力达不到工程要求，但为满足招标文件中要求的三年内有类似项目施工业绩的条件，伪造了

10、上述业绩资料，后其投标资格被取消。,（三）法律分析,不是所有法人或组织都可以参加投标，参加投标活动的投标人必须具备承担招标项目的能力。根据相关法律法规规定，对投标人的资格要求主要有以下几方面：一是与招标文件要求相适应的人力、物力和财力；二是招标文件要求的资质证书和相应的工作经验与业绩证明；三是法律、法规规定的其他条件。国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有特殊规定的，投标人还应当具备规定的资格条件。,（四）法律法规与规章制度链接,中华人民共和国招标投标法 第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。 依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法

11、有关投标人的规定。 第二十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。 第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标

12、资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。,（五）风险提示,招投标过程中，如果投标人的资质等级达不到要求，或者人员、设备不到位，靠弄虚作假等手段违法中标，必然会给日后的项目实施埋下巨大的隐患。,（六）防控建议,1.对招标人而言，在进行工程项目招标前，应严格审查投标人是否符合法律法规的强制性规定，能否满足工程实际施工的需要。同时，为保证招标顺利进行，也可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金和履约保证金； 2.对投标人而言，投标人要量力而行，不能靠弄虚作假来换取中标机会。否则即使中标，不仅不会给投标人带来经济效益，还会给投标人带来巨大的法律风险。,（七）风险评估定级,B级（重要法律风险

13、）,【风险点 6】联合体投标风险,（一）风险描述 （二）风险事件 （三）法律分析 （四）法律法规与规章制度链接 （五）风险提示 （六）防控建议 （七）风险评估定级,（一）风险描述,联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，共同参与投标的行为。企业间组成联合体的目的是为了增强投标竞争能力，减少资金负担，分散投标风险，弥补技术力量不足，提高项目实施能力。但是，如果联合体在事前没有对各方的权利义务和应当承担的责任进行明确划分，反而容易产生纠纷，为工程项目的顺利实施带来风险。,（二）风险事件,甲乙两公司都是具有相应资质等级的大型企业，为了承揽到工程，双方签订联合体投标协议。并私下签订合作

14、协议，约定甲公司只收取工程总价2%的管理费，工程全部由乙公司施工，就工程责任如何分担没有进行明确约定。工程中标后，与业主签订总包合同后，甲乙公司就根据联合投标协议的约定，由乙公司进行施工，甲公司只收取工程总价2%的管理费。施工过程中，乙公司自行将部分工程分包出去。由于分包商选用不当，不具备相应的施工资质，造成工程质量不合格，业主要求施工单位返工。由于甲乙公司是作为联合体出现的，甲公司虽然没有参与实际施工，但也不得不与乙公司共同承担工程质量不合格的连带责任。,（三）法律分析,一些大型复杂工程项目，靠一个投标人的能力是很难独立完成的，常常要由多家实力雄厚的公司组成一个投标联合体，共同参与投标。这种

15、联合体是一个独立的投标人，而不是以联合体中的某一个成员的名义进行投标。中华人民共和国招标投标法对投标联合体资质条件的要求主要有以下几点：一是联合体各方均应具有承担招标项目必备的条件，如相应的人力、物力、资金等；二是国家或招标文件对招标人资格条件有特殊要求的，联合体各成员都应当具备规定的相应资格条件；三是同一专业的单位组成的联合体，应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级。,（四）法律法规与规章制度链接,中华人民共和国招标投标法第三十一条 中华人民共和国招标投标法第五十八条 工程建设项目施工招标投标办法第四十四条,（五）风险提示,1.如施工企业使用联合体投标方式投标，但又对联合体投标的相关

16、法律规定掌握不够，未按法律要求盲目与其他施工单位进行联合投标，若联合体中任何一方不具备承担招标项目的相应行为能力和资格条件，将可能承担标书无效的风险。 2.联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。如果约定不明，一旦出现纠纷，联合体各方就要承担连带责任。,（六）防控建议,1.联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方在共同投标中的权利义务，以避免联合体成员之间就共同投标事宜发生争议； 2.联合体中标的，联合体各方应共同与招标人签署合同，共同履行合同，共同向招标人承担连带责任。,（七）风险评估定级,B级（重要法律风险）,【风险点 7】串通投标风险,（一）

17、风险描述 （二）风险事件 （三）法律分析 （四）法律法规与规章制度链接 （五）风险提示 （六）防控建议 （七）风险评估定级,（一）风险描述,串通招标投标也称为围标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。,（二）风险事件,2002年，某市建设局查处了一起工程串通投标案件。当年4月，在该市某综合楼工程招投标过程中，该市某国企与某建筑公司的标书从封面到内容基本雷同，仅在投标报价方面稍有区别，串通投标行为显而易见。而负责评标的专家没有认真履行职责，使得这起串标事件没被及时发现，甚至串标单位还被推荐为中标候选人，造成了十分恶劣的影响。最终，二家投标单位因串通投标分别被罚款10万元并予以公示，10名具有高级职称的评标专家被取消专家资格并清出专家库。,