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1、反思民事诉讼模式改革-从司法的纠纷解决力切入作者：陈杭平 北京大学法学院诉讼法学 2005 级博士研究生文章来源：法制与社会发展2008 年第 4 期引言从上个世纪八十年代末开始的民事审判方式改革，到九十年代中后期提出的整体性司法体制改革，始终贯彻一条主线，即强化当事人的诉讼主体地位与责任，削弱法院对民事诉讼的介入和干预。这一改革实际上是试图在制度层面对当事人与法院在诉讼中的作用和权力（利）对比进行重新调整。如果把诉讼看作一个有特定权力结构和边界的“场域” ，法院和当事人是其中必须的行动者（agent） 。1民事诉讼虽然会因为二者单方的行为而结束，例如当事人撤诉、法院撤销案件，或者因为客观原因
2、导致诉讼终结，但更普遍的是由双方各尽其能并交互作用而以判决或调解结案。因此法院的司法权力（judicial power）和当事人的诉讼权利是诉讼的基础与轴心，二者不同的对比关系可能产生不同类型的诉讼样式（或称“诉讼模式” ） 。一般认为，我国长期以来实行的是“职权主义”或“超职权主义”诉讼模式。在诉讼过程中法院替代当事人进行权利义务的安排，能不经当事人申请或同意而采取广泛的职权行为，当事人则没有充分自由的选择权（如撤诉须经审查） 。这种诉讼模式是总体性（total）社会下国家积极干预政策在审判领域的体现。随着经济体制改革逐渐深入，国家对社会全方位、总体性的统筹规划被打破，市场规则逐步确立和扩张
3、，构建“大社会，小政府”的国家一社会新型关系成为社会转型的目标蓝图。自由行动、自主选择并自负其责的市场交易原理也慢慢渗入司法领域，成为流行的诉讼理念。全面抑制法院的司法权力，保障当事人行使诉讼权利的自由，或者说诉讼模式从职权主义向当事人主义转型，取得了学界和实务界一致的认同，形成一种近似绝对的学术主张及改革目标。这种“共识” （commonsense）性观念暗含这样一种假设，即法院限缩权力，恪守消极中立的裁判者角色，当事人能够井井有条地自我管理。即当事人有足够的能力和动力打理好自己的诉讼权利，采取最有效的策略赢得诉讼，法院管得少就是管得好。这是一种未被验证的假设。在诉讼领域构建一种“大当事人，
4、小法院”的权利/权力对比关系在比较法的视野下具有历史正当性，但断定从“大法院，小当事人”的司法传统必然可以演进到这一结构关系却是用逻辑的必然性替代了生活的可能性。通过立法（及司法解释）收缩法院的司法权力并扩张当事人诉讼权利的范围并不困难，但当事人能否有效行使这些权利是另一回事。权利范围（how extensive）的扩大不等于权利效能（how effective）的提高。限缩司法权力并不必然带来当事人诉讼能力（行使权利的有效程度）的增强，二者不仅仅是“此消彼长”的关系。缩小司法权力的范围也可能导致司法能力（judicial capacity）的削弱。下文首先以法院调查收集证据权的历史演变为线索
5、，描述司法权力不断收缩的趋势。然后，以“申诉信访率”的变迁为切入点，从程序的外部视角来审视法院司法能力（侧重纠纷解决能力）的现状。从中可以看到，司法改革推行了将近二十年，司法的纠纷解决力整体上并没有显著改善，相反表现为一定程度的弱化！原因何在？通过勾勒关系图及进行相关分析，笔者指出一个可能的解释是，现行诉讼模式改革思路片面强调限缩法院审判权力而忽视当事人诉讼能力仍然相当微弱的事实。进而笔者从几个方面深入分析当事人诉讼能力微弱的社会原因以及这些社会因素对诉讼模式建构的深刻影响。根据这些观察和分析，笔者提出一个结论：在社会转型的现实下，整体上仍须要将法院的司法权力维持在一定范围和强度内，在国家与社
6、会关于纠纷解决的资源配置方面，国家（尤其是中央政府）应当担负起应有的公共责任。本文主要反思目前单向度、总体性诉讼模式改革思路，也从一个较微观层面论证了“诉讼人”在司法制度和司法改革进程中的地位和作用。2一、法院司法权力的收缩：以法院调查取证权为例司法制度_般由三部分构成，即法律规定、司法解释规定及司法实践中相沿成习的操作方式，第三种是“非正式制度” 。司法权力主要依托这三种载体呈现出来。与纠纷解决相关的司法权力主要包括程序控制权、调查收集证据权、事实认定权、实体争议裁判权、主持调解权等。相比于改革之前长期以来贯彻实施的“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的“马锡五审判方式” ，目前法院各
7、项司法权力均有不同程度的弱化。以调查取证权为例，通过对法院这项至关重要的司法权力的正式规定的梳理，以及通过对若干个案的分析，可以清晰地看到法院逐步收缩/规范这一权力的趋势。1991 年正式实施的民事诉讼法第 64 条第 2 款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集” 。其后最高法院几个重要司法解释对法院这项权力进行了细化和限制（参见表一）：表一 涉及法院调查取证权的司法解释及条款司法解释从三方面来限制法院调查收集证据的权力：（1）缩小法院依职权调查取证的适用情形；（2）缩小当事人申请法院收集证据的范围；（3）规范当事人
8、向法院申请调查取证的操作程序。虽然实践中各地法院仍时有超越职权范围，未经一方当事人申请就主动调取证据而引发另一方当事人不满的情况（如“温永清与温永财财产侵权纠纷上诉案” ，（2007）赣中民一终字第 394 号；“上海帅佳电子科技有限公司等与山东九阳小家电有限公司等发明专利侵权纠纷上诉案” ， （2007）鲁民三终字第 38 号） ，3但更多的时候表现出消极的态度。4通过个案研究发现，法院主要采取以下几种理由来回避调取证据：（ 1）申请超过了期限或申请形式不合法；（2）不属于“可以申请法院调查收集证据”的情形；（3）未向法院说明难以收集或无法收集证据的理由和依据。其中第一种属于法定期间和形式的
9、规定，比较明显因而容易判断，但后两种的认定具有很大的弹性，属于法官司法裁量的范畴。法律规定的“间隙”是法官运用司法策略和价值判断的用武之地，由此才能辨别司法权力运作的真实面貌。1（P42）由主动深入田间低头，走街串巷，调查访问，搜集证据材料，到局束于“坐堂问案” ，对当事人申请调取证据也尽可能推托，司法权力运作的积极性有明显落差。不限于此。对当事人举证责任的强化，对当事人举证时限的重视和强调，对调解的一度冷落和忽视，均体现了法院对“消极中立”裁判者这一形象的偏好。回顾司法改革历程，凡有利于收缩司法权范围，减轻法院负担的举措普遍受到法院的欢迎，改革阻力较小。虽然受意识形态宣传和对司法传统“路径依
10、赖”的影响，法院在司法能动和消极之间还有摇摆和反复，地区间也出现多样化图景，但历史的来看，法院整体的司法权力已发生相当显著的萎缩。在法院从诉讼领域大规模回缩司法权力触角的同时，司法能力又呈现怎样一种状况呢？二、司法能力（纠纷解决力）弱化正如人民法院第二个五年改革纲要（20042008） 中所言，司法改革的一个主要目标是提高法院的司法能力。 “司法能力”是一个相对的概念，指的是法院实际效能与应起到的效能之比。司法能力牵涉很多因素，其中最主要的是法院解决纠纷的能力和司法影响力这两个指标。5纠纷解决力即经过法院裁判处理后当事人息事宁人、息讼服判的程度。司法影响力是指法院裁判对除当事人之外社会一般人的
11、影响程度，法律社会科学意义上通常是指一个裁判改变一个专门的既定的公共政策领域的程度。从理论上讲，只有纠纷解决力和司法影响力实现“帕累托累进”才算司法能力增强，一个上升一个下降未必代表司法能力改善，甚至可能意味着司法能力的衰退或弱化。纠纷解决力通过对一个个具体案件的审理累积汇聚而成，司法影响力则主要依靠高级别法院制定司法解释及具体规则，以及审理部分有重大社会影响的案件获得。因此在二者关系上，纠纷解决力弱会制约法院司法影响力的扩张，但反过来司法影响力扩张并不一定说明纠纷解决力提高，它也可能是法院横向政治权限扩大的结果。当前中国法院对社会经济的司法影响力日渐增大，6纠纷解决力又呈现怎样一种状况呢？需
12、要指出， “纠纷解决力”是建构意义上的而非本体意义上的，很难通过设定内在变量的方式来测量大小，只能借助诉讼参与人的主观因素来衡量。当事人服膺法院的判决，说明法院审判满足了当事人的合法性要求，也意味着法院的纠纷解决力强；反之，当事人试图冲击和挑战法院裁判的终局性，当事人对司法满意度差，即说明法院的纠纷解决能力弱。“纠纷解决力”是整体意义上的而非个别意义上的，当事人挑战司法裁判的终局性可能出于五花八门的动机，但整体情况（数量、比例、趋势）大致能反映一个社会的司法满意度及其变化。不服一审裁判提起上诉是民事诉讼法赋予当事人的诉讼权利，用上诉率来衡量一审裁判的公正性并不具有足够的说服力。7本文通过申诉信
13、访（含申请再审）率的变化来描述当事人及社会公众司法满意度的历史变迁。 “申诉信访率”指全国法院每年受理的来信来访量（件、人）与当年法院结案量（件）之比。申诉信访虽然包括部分反映、控告审判人员工作作风和违法乱纪行为的“对人的信访” ，但绝大多数是反映案件处理有问题即所谓“对案的信访” ，其中又主要针对已审结案件。2判决生效，意味着常规程序的结束，当事人理应服从，案结事了。但在现行民事诉讼制度框架下，当事人仍可通过诉讼程序内的申请再审或诉讼外的申诉信访（目前称为“涉法信访”或“涉诉信访” ）冲击裁判的终局性。申诉信访率高，就意味着法院的纠纷解决能力弱，反之则强。全国法院 19962005 十年的申
14、诉信访率如表二、三所示：图（略）由于司法统计数据未按案件类型（民事、刑事、行政）分别统计申诉信访数量，因此本文以法院每年审结的全部案件为分母。从司法实践来看，民事案件占法院收结案的绝大多数，申诉信访也主要针对民事裁判，因此申诉信访率大致能说明民事诉讼的情况。之所以要以 2001/2002 年为分界线，是因为自 2002 年起法院系统改变了对信访件（人）次的统计口径，公布的统计数据不再具有延续性。另外，实践中普遍存在重复访、 “缠访” 、上下级法院来回访、集体访等现象（如某案一当事人坚持每个月往北京某中院寄两封申诉信，持续数年） ，统计数据上的信访件数和上访人数远远超过实际当事人不满案件的数量。
15、单个信访率数据说明不了太多问题（当然申诉信访总量连续多年超过收案/结案量这一事实足以令人吃惊） ，但比较若干年的信访率，我们仍然可以发现当事人对法院裁判满意度的变化。19962001 年间，申诉信访率先快速增长，至 1999 年达到顶峰，随后略有下降。20022005 这四年间，也是经历了先持续增长，然后略有下降的变化。至少从当事人对法院裁判满意度的变化趋势来看，司法的纠纷解决力不但没有提高，相反有一定程度弱化的迹象（2001 年申诉信访率比 1996 年上升了 266，2005 年又比2002 年提高了 118） 。8为什么形形色色的司法改革推行了近二十年，司法的纠纷解决力反而有所削弱呢？客
16、观的说，社会对司法的满意度下降，在很大程度上跟社会转型有关，跟大众媒体有关，甚至跟技术发展有关。9但是，我们不能简单地把责任推给社会环境，作为法律研究者，我们没法回避这一令人尴尬的问题。我们有责任尝试作出解释，哪怕并不那么可靠。毋容置疑，司法制度与司法能力存在某种关联（association） ，法院的司法能力因司法制度的调整而发生变化（否则任何改革措施都是做无用功，这显然有违我们关于司法改革的基本信念） 。但是，针对近年来申诉信访率居高不下，甚至持续高涨这一现象，我们仍然可以作出截然相反的两种解释：一种是司法改革的基本方向和总体思路出现差错，导致司法能力弱化；另一种则是，正因为传统司法体制没有得到彻底改革，不能有效解决新时期的纠纷，才引致当事人不满的增多。前一种解释要求我们反思并调整司法改革的基本方向和目标，后一种解释的结论则呼吁沿着既定的改革思路，排除困难，坚持到底。从整体上看，我国目前的司法体制存在诸多缺陷，也充斥着令人无所取舍的悖论。特别是一方面司法独立尚未获得基本保障，
