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1、2016 年国家司法考试真题卷二解析1 关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？A“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定B 在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性C 不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素D 危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯解析D 项：丢失枪支不报罪、遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪等属于不作为犯。所以，D 项正确。A 项：根据刑法第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”所谓不作为，
2、就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。其义务来源包括以下：（1）法律、法规明文规定的义务；（2）职务或者业务要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。刑法将不作为犯罪分为两种类型：一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪；二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。所以真正不作为犯的作为义务须由法律明文规定，不真正不作为犯可以有其他义务来源。所以，A 项错误。BC 项：对于不真正不作为犯的成立要件，我国刑法理论通说认为应具有以下三项内容：（1）行为人具有作为的义务；（2）
3、行为人有作为的可能；（3）行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。所以，BC 项错误。综上所述，本题正确答案为 D。2 关于因果关系的认定，下列哪一选项是正确的？A 甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系B 乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系C 丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系D 丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将 3 万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系解析刑法上的因果关系是，危害行为与
4、危害结果之间的一种引起与被引起的关系。C 项：丙酒后开车，与石某撞车身亡之间，介入了交警指挥不当的因素，而此因素的介入具有异常性，足以中断丙酒后开车的行为与石某死亡之间的因果关系。所以，C 项正确。A 项：甲重伤王某，甲的行为与王某的昏迷存在因果关系，乞丐的介入属于较为异常的介入因素，中断了甲的行为与王某财产损失之间的关系，不存在因果关系。所以，A 项错误。B 项：乙纠集他人持凶器将李某逼至江边，在此种情况下，李某跳入江中的可能性较大，所以乙的行为与李某的死亡存在因果关系。所以，B 项错误。D 项：丁敲诈勒索陈某，陈某在汇款过程中的失误，并不妨碍丁敲诈勒索的行为导致陈某的财产损失，所以并不中断
5、二者间的因果关系。所以，D 项错误。综上所述，本题正确答案为 C。3 关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？A 甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪B 乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂C 丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满 15 周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任D 丁在 14 周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任解析A 项：原因自由行为，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚
6、未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为。甲作为具有正常行为能力的人，明知自己第一次吸食毒品会产生幻觉或短暂神志异常而仍自愿吸食，并因此伤害了伍某。根据我国刑法的规定，吸毒后产生幻觉伤人不属于法定不负刑事责任的情形，因此行为人应负刑事责任，甲对伍某的伤害并非主观故意和积极的追求，因此成立过失致人重伤罪。所以，A 项正确。B 项：乙以杀人故意刀砍陆某，已经实施了故意杀人罪的实行行为，主观状态为故意，根据具体符合说，乙是在精神病状态下杀害的陆某，乙成立故意杀人罪未遂和意外事件；根据法定符合说，乙有杀人的故意，且发生了其希望发生的死亡结果，成立故意杀人罪既遂。所以，B 项错
7、误。C 项：根据刑法第 17 条第 2 款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”本项中丙触犯爆炸罪，且有证据证明丙已满 15 周岁，根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 4 条第2 款规定：“相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。”所以应当追究丙的刑事责任，C 项错误。D 项：已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人或故意伤害致人重伤死亡的，应当负刑事责任
8、。但丁实施砍杀行为是在 14 周岁生日当晚，根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条规定：“刑法第十七条规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。”丁某并未达到 14 周岁的刑事责任年龄，不应当追究其刑事责任。所以，D项错误。综上所述，本题正确答案为 A。4 农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于刑法第 133 条之一规定的机动车。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？A 甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误B 甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪C 甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意D 甲受认识水平所限
9、，不能要求其对自身行为负责解析刑法学上的认识错误可以分为两类：一是行为人在法律上认识的错误；二是行为人在事实上认识的错误。法律认识错误，即行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解，包括假想的犯罪；假想的不犯罪；行为人对自己行为的罪名和罪刑轻重的误解。假想的不犯罪，即行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪。C 项：甲对危险驾驶事实有认识，由于甲认识错误而误以为不构成犯罪，醉酒在道路上驾驶拖拉机的行为具有主观故意。所以，C 项正A 项：农民甲醉酒后，认为拖拉机不属于机动车，而误认为不构成犯罪，属于法律认识
10、错误。所以，A 项错误。BD 项：处理“假想的不犯罪”的情况，原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应负的刑事责任，以防止犯罪分子借口不知法律而实施犯罪并逃避罪责。甲只是主观上认为，不存在确实不能知晓的其他情形，其行为构成犯罪，应当对自己的行为负责。所以，BD 项错误。综上所述，本题正确答案为 C。5 吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？A 如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂B 如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，
11、对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚C 如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪D 如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚解析A 项：吴某认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙，且吴某对甲、乙均有杀人故意，所以不存在事实认识错误。吴某开枪，子弹从甲与乙的中间穿过，对甲乙均成立故意杀人罪未遂。所以，A 项正确。B 项：吴某一枪打中了甲，致甲死亡，吴某对甲构成故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，一行为犯数罪，想象竞合从一重罪，应定故意杀人罪既遂。所以，B 项错误。C 项：吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡
12、、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙是杀人的故意，成立故意杀人罪未遂。所以，C 项错误。D 项：吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，一行为犯数罪，不应数罪并罚，定故意杀人罪既遂。所以，D 项错误。综上所述，本题正确答案为 A。6 关于正当防卫与紧急避险，下列哪一选项是正确的？A 为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫B 为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫C 为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险D 为保护个人利益免受正在发
13、生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险解析D 项：根据刑法第 21 条前两款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”若保护的个人利益大于损害的公共利益，可以进行紧急避险。所以，D 项正确。A 项：根据刑法第 20 条第 1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”为保护国
14、家利益的防卫行为，并未要求防卫人必须是国家工作人员。所以，A 项错误。B 项：为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，防卫人对不法侵害人仍然成立正当防卫。所以，B 项错误。C 项：首先摆脱的是合法追捕，且侵入他人住宅，不成立紧急避险。所以，C 项错误。综上所述，本题正确答案为 D。7 甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁死亡。经查明，甲、乙都使用铁棒，丙未使用任何凶器；尸体上除一处致命伤外，再无其他伤害；可以肯定致命伤不是丙造成的，但不能确定是甲造成还是乙造成的。关于本案，下列哪一选项是正确的？A 因致命伤不是丙造成的，尸体上也没有其他伤害，故丙不成立故意伤害罪B 对甲与乙虽能认定为
15、故意伤害罪，但不能认定为故意伤害（致死）罪C 甲、乙成立故意伤害（致死）罪，丙成立故意伤害罪但不属于伤害致死D 认定甲、乙、丙均成立故意伤害（致死）罪，与存疑时有利于被告的原则并不矛盾解析ABC 项：根据刑法第 25 条第 1 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”本题中甲、乙、丙共同故意伤害丁，成立共同犯罪。共同犯罪人应当对共同的犯罪结果负责，所以甲、乙、丙都应当对丁的死亡承担责任，认定为故意伤害（致死）罪。所以，ABC项错误。存疑有利于被告原则，是指在认定事实存在模糊之处难以正确适用法律时，应作出有利于被告人的结论，即在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作
16、出有利于被告人的解释或认定。本案中的致命伤不能确定是甲造成还是乙造成的，适用存疑有利于被告原则，但由于是共同犯罪，应当共同对犯罪结果负责，所以二者之间并不矛盾。所以，D 项正确。综上所述，本题正确答案为 D。8刑法第 64 条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。关于该规定的适用，下列哪一选项是正确的？A 甲以赌博为业，但手气欠佳输掉 200 万元。输掉的 200 万元属于赌资，应责令甲全额退赔B 乙挪用公款炒股获利 500 万元用于购买房产（案发时贬值为 300万元），应责令乙退赔 500 万元C 丙向国家工作人员李某行贿 100 万元。除向李某追缴 100 万元外，还应责令丙退赔 100 万元D 丁与王某共同窃取他人财物 30 万元。因二人均应对 30 万元负责，故应向二人各追缴 30 万元解析根据刑法第 64 条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”B
