第七章排除社会危害性的行为

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1、第七章 排除社会危害性的行为,第一节 排除社会危害性的行为概述 第二节 正当防卫 第三节 紧急避险,第一节 排除社会危害性的行为概述,在形式上具有符合某种犯罪构成的特征，但在实质上，或认为排除违法性，或认为排除社会危害性而不作为犯罪处理。 德国刑法理论：犯罪是符合构成要件、违法、有责的行为。 符合构成要件是形式符合性；违法性是实质违法。正当防卫等仅具形式符合性而不具实质违法性，所以称违法阻却事由。 我国犯罪构成形式不同。,第一节 排除社会危害性的行为概述,其他事由： 被害人承诺。只适用于轻法益。 执行命令的行为。内容和形式合法。 正当业务行为。医疗行为。 常态社会行为。体育竞技。,第二节 正当

2、防卫,第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。,一、正当防卫的概念,（一）概念 正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施一定限度损害的防卫行为。 （二）意义 性质：自力救助 关系：公力救助

3、与自力救助,二、正当防卫构成,（一）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害（主观条件） 防卫挑拨。 行为人单纯性地挑起事端，不能认为是防卫挑拨。 互殴：双方都出于侵害对方的非法意图发生的斗殴行为。 保护非法利益：抢劫赌场、盗窃走私物品时，赌博分子和走私分子保护非法利益的行为不是正当防卫，应当分别定罪量刑。 无意中制止不法侵害 ：,二、正当防卫构成,（二）必须是对不法侵害行为才能实施（起因条件） 1.有不法侵害存在。对合法行为（逮捕、拘留、强制执行）不存在正当防卫。问题：便衣警察违反程序，没有持有效证件执行公务，如实行入户搜查、传唤等，是否是不法侵害？ 2.不

4、法侵害并非仅指犯罪行为。只要有不法侵害行为，并不要求已经达到或将要达到犯罪程度。因为不法侵害着手时，往往很难判断是一般违法侵害还是犯罪侵害，当不法侵害性质能够明显区分时，危害结果大都已经出现了，失去了正当防卫的必要。,二、正当防卫构成,（二）必须是对不法侵害行为才能实施（起因条件） 3.不法侵害必须是现实存在的，不是行为人臆想和推测的。 假想防卫：不法侵害实际并不存在，行为人由于对事实的认识错误而误以为存在，因而实行了防卫。应当根据实际情况，判明行为人是否应当预见实际情况，并确定是过失还是意外事件。王某与女友看完电影回家，遇三名男青年挑逗、纠缠，王与女友绕道，三人仍尾随不放。王斥责三人并与其中

5、二人撕打。便衣警察李某路过，没有公开身份便抓住王的左手碗欲制止打架。王以为李是三人同伙，用右手掏出刮刀刺伤李某。 4.不法侵害通常是人的侵害。指使豢养动物伤人可否防卫?,二、正当防卫构成,（三）必须是对在进行的不法侵害行为才能进行（时间条件） 指不法侵害已经开始并且尚未结束的进行状态。 1.不法侵害已经开始。一般以侵害行为着手为开始，但当客观的现实危险已经十分明显时，对尚未着手的不法侵害也可以防卫。某壮汉与人口角之后冲回家取刀，拦阻不住，将其腿打成骨折。纵火犯正在泼汽油。 2.不法侵害尚未结束。侵害行为或其导致的危险状态尚在继续，防卫人可以用防卫手段制止或排除。纵火犯点着房屋后，持刀阻止救火。

6、将其砍伤后组织救护。投毒者将毒药投放井中后被发现，可不可以防卫？,二、正当防卫构成,（三）必须是对在进行的不法侵害行为才能进行（时间条件） 3.防卫不适时：在不法侵害尚未开始或者已经结束的情况下进行的防卫行为。包括： (1)事前防卫：对处于犯意表示或预备阶段，不具有现实威胁的行为状态采取的防卫。 (2)事后防卫：不法侵害已经结束，危险状态已经不能通过防卫制止和排除时进行的防卫。包括：中止；被制服或已经丧失侵害能力；侵害行为完毕，危害结果已经发生，无法挽回。,二、正当防卫构成,（四）针对实施不法侵害的人实行防卫（对象条件） 1.对不法侵害人的界定。无责任能力的精神病人和未成年人的加害行为严格来讲

7、不是不法侵害，原则上不能正当防卫，但是，又不是合法侵害，并非绝对排除正当防卫。需要考虑是否明知为无责任能力人，是否可以采用其他方法躲避。 2.不法侵害人是否必须是实行行为人。可否制服指挥打人者？,二、正当防卫构成,（五）不能明显超过必要限度造成重大损害（限度条件） （1）基本适应说。主张防卫行为与侵害行为应当基本相适应。这种简单的对等不利于保护合法利益。根据这种观点，一个年迈的老人用枪对抗手持木棍的年轻歹徒就不是正当防卫。（2）必要说。认为制止不法侵害行为所必要的限度就是正当防卫的必要限度。这种学说易导致防卫权的无限使用。（3）基本适应说和必要说的统一。,关于无过当防卫,对正在进行行凶、杀人、

8、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实行防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。 有的学者认为是“无限防卫”、“无过当防卫” 有学者认为有限制。范围、时间、限度（防卫的手段、强度和结果与不法侵害的手段、强度、结果相适应）,防卫过当的性质犯罪,根据实际情况，可能构成故意犯罪。如情绪过于激动，在加害人停止侵害后继续打击；可能构成过失犯罪，为阻止侵害而下手过重，超过必要限度。 对于故意的防卫过当可以反防卫。 正当防卫过当=加害反防卫,第三节 紧急避险,第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不

9、负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。,一、紧急避险的概念,（一）概念 紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。 （二）意义 当两种利益冲突不能并存时，舍弃较小的利益，保全较大的利益对社会有利。,二、紧急避险的构成,（一）必须是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受发生的危险。（目的条件） （二）必须是正在发生的危险（时间条件） （三）必须是在迫不得已的情况下，才

10、能实行紧急避险。（限制条件） （四）紧急避险不能超过必要限度，造成不应有的损害。（限度条件）,正当防卫和紧急避险的异同,相同： （一）目的都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。 （二）都给他人的某种权利或利益造成一定的损失。 （三）成立的前提条件都是合法权益正在受到威胁。 （四）都有一定的限度要求。,正当防卫和紧急避险的异同,不同： （一）危险的来源不同。正当防卫的危险来源只能是人的不法侵害；紧急避险的危险来源除了人的不法侵害，更多的是自然的力量、动物的侵袭。 （二）损害的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者的利益；紧急避险损害的是第三者的合法利益。 （三）行为实施的条件不同。紧急避险必须在没有其他方法排除危险时，迫不得已实施；正当防卫没有这种限制，只要针对不法侵害就可以实施。,正当防卫和紧急避险的异同,不同： （四）必要限度的要求不同。正当防卫引起的损害只要不明显超过不法侵害所造成的损害就可以；紧急避险所造成的损害只能小于所避免的损害。 （五）对实施行为的主体要求不同。正当防卫对防卫人没有特殊要求；紧急避险则不适用职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险。,