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1、公路工程监理业务培训 合同管理 （第十一章）,第十一章 违约与合同纠纷的解决,第一节 承包人的违约与对策 第二节 发包人的违约与对策 第三节 合同争议的解决,第一节 承包人的违约与对策,一、承包人的违约在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：（1）承包人违反第1.8款或第4.3款的约定，私自将合 同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全 部或部分义务转移给其他人；（2）承包人违反第5.3款或第6.4款的约定，未经监理 人批准，私自将已按合同约定进入施工场地的施工设备、 临时设施、材料或工程设备撤离施工场地；（3）承包人违反第5.4款的约定使用了不合格材料或 工程设备，工程质量达不到
2、标准要求，又拒绝清除不合 格工程；,（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定 的工作，已造成或预期造成工期延误；（5）承包人在缺陷责任期内，未能对交工验收证书 所列的缺陷清单的内容或缺陷责任期内发生的缺陷进行 修复，而又拒绝按监理人指示再进行修补；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质 上已停止履行合同；（7）承包人未能按期开工；（8）承包人违反第4.6款或6.3款的规定，未按承诺 或未按监理人的要求及时配备称职的主要管理人员、技 术骨干或关键施工设备；（9）经监理人和发包人检查，发现承包人有安全问 题或有违反安全管理规章制度的情况；（10）承包人不按合同约定履行义务的其他情况。
3、,二、承包人违约的对策1. 向承包人发出整改通知承包人发生除上述第（6）目约定以外的其他违约情 况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定 的期限内改正。承包人应承担其违约所引起的费用增加 和（或）工期延误。2. 签发复工通知监理人向承包人发出整改通知后，经检查证明承包 人已采取了有效措施纠正违约行为，具备复工条件的， 可由监理人签发复工通知复工。3. 课以违约金，上报主管部门承包人发生上述约定的违约情况时，无论发包人是 否解除合同，发包人均有权向承包人课以项目专用合同 条款中规定的违约金，并由发包人将其违约行为上报省 级交通主管部门。,4. 解除合同（1）承包人发生上述第（6）目约定的
4、违约情况 时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律 处理。（2）承包人发生除上述第（6）目约定以外的其他 违约情况时，在监理人发出整改通知28天后，承包人仍 不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通 知。5. 扣留使用承包人在现场的材料、设备和临时设施合同解除后，发包人可派员进驻施工场地，另行组 织人员或委托其他承包人施工。发包人因继续完成该工 程的需要，有权扣留使用承包人在现场的材料、设备和 临时设施。但发包人的这一行动不免除承包人应承担的 违约责任，也不影响发包人根据合同约定享有的索赔权 利。,6. 合同解除后的估价、付款和结清（1）合同解除后，监理人按第3.5款商定或确定
5、承包 人实际完成工作的价值，以及承包人已提供的材料、施 工设备、工程设备和临时工程等的价值。 （2）合同解除后，发包人应暂停对承包人的一切付 款，查清各项付款和已扣款金额，包括承包人应支付的 违约金。 （3）合同解除后，发包人应按第23.4款的约定向承 包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。（4）合同双方确认上述往来款项后，出具最终结清 付款证书，结清全部合同款项。（5）发包人和承包人未能就解除合同后的结清达成 一致而形成争议的，按第24条的约定办理。,7. 协议利益的转让因承包人违约解除合同的，发包人有权要求承包人 将其为实施合同而签订的材料和设备的订货协议或任 何服务协议利益转让给发包人
6、，并在解除合同后的14 天内，依法办理转让手续。,第二节 发包人的违约与对策,一、发包人违约在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价 款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款 延误的；（2）发包人原因造成停工的；（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工 指示，导致承包人无法复工的；（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质 上已停止履行合同的；（5）发包人不履行合同约定其他义务的。,二、发包人违约的对策1. 承包人发出整改通知 发包人发生除上述第（4）目以外的违约情况时， 承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施 纠正
7、违约行为。2. 承包人有权暂停施工发包人发生除上述第（4）目以外的违约情况时， 承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施 纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不 履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人。 发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支 付承包人合理利润。,3. 承包人复工发包人发生除上述第（4）目以外的违约情况时， 承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施 纠正违约行为。发包人在收到承包人通知后的28天内纠 正了违约行为，履行了合同义务，承包人应尽可能快的 恢复正常施工。4. 承包人提出索赔要求发包人收到承包人要求限期纠正违约行为的通知后
8、的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并 通知监理人。发包人应承担由此增加的费用和（或）工 期延误，并支付承包人合理利润。换句话说，由此造成 的费用增加、利润损失和工期延误，承包人可向发包人 提出索赔要求。,5. 承包人解除合同 （1）发生上述第（4）目的违约情况时，承包人可书 面通知发包人解除合同。 （2）发包人发生除上述第（4）目以外的违约情况 时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效 措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内 仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工。承包人暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为 的，承包人可向发包人发出解除合同通知。但承包人的
9、这一行动不免除发包人承担的违约责任，也不影响承包 人根据合同约定享有的索赔权利。,6. 承包人要求支付解除合同后的款项因发包人违约解除合同的，承包人在解除合同后28 天内要求发包人支付下列金额，承包人应在此期限内及 时向发包人提交所要求支付金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款；（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工 程设备和其他物品的金额。发包人付款后，该材料、工 程设备和其他物品归发包人所有；（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付 的金额；（4）承包人撤离施工场地及遣散承包人人员的金额；（5）由于解除合同应赔偿的承包人损失；（6）按合同约定在合同解除日前
10、应支付给承包人的其 他金额。,7. 解除合同后的承包人撤离因发包人违约而解除合同后，承包人应妥善做好已 交工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包 人要求将承包人设备和人员撤出施工场地。承包人撤出 施工场地应遵守第18.7.1项的约定，发包人应为承包人 撤出提供必要条件。,第三节 合同争议的解决,一、常见合同争议的内容1. 工程质量方面的争议；2. 工期延误或逾期交工方面的争议；3. 费用索赔方面的争议；4. 工程延期方面的争议；5. 合同解除方面的争议；6. 工程变更、分包方面的争议；7. 有关风险责任分担的争议。,二、合同纠纷的解决合同条款规定了公路施工合同履行中产生合同争议 的处理
11、方式：友好协商、争议评审及仲裁或诉讼。在合同争议的处理方式中，友好协商、争议评审属 于非对抗性处理合同纠纷的方式（不属于法律程序）。 仲裁和诉讼，则属于正式的法律程序，是一种对抗性的 处理合同纠纷的方式。在公路施工合同中，应当明确规定解决合同争议的 方式，并且也应明确选择合同争议处理方式的顺序。下 面主要介绍公路工程专用合同条款第24条所规定的合同 争议的处理方式。,合同条款第24条规定：发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友 好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审 或者不接受争议评审组意见的，可在项目专用合同条款 中约定下列一种方式解决。（1）向
12、约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。因此，合同条款规定的争议的解决方式有一些方式：1. 友好协商（和解）在提请争议评审、仲裁或者诉讼前，以及在争议评 审、仲裁或诉讼过程中，发包人和承包人均可共同努力 友好协商解决争议。,2. 争议评审（1）采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日 后的28天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。争 议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。争议评审组由3人或5人组成，专家的聘请方法可由 发包人和承包人共同协商确定，亦可请政府主管部门推 荐或通过合同争议调解机构聘请，并经双方认同。争议 评审组成员应与合同双方均无利害关系。争议评审组
13、的 各项费用由发包人和承包人平均分担。（2）合同双方的争议，应首先由一方（申请人）向 争议评审组提交一份详细的评审申请报告，并附必要的 文件、图纸和证明材料，申请人还应将上述报告的副本 同时提交给另一方（被申请人）和监理人。,（3）被申请人在收到申请人评审申请报告副本后的 28天内，向争议评审组提交一份答辩报告，并附证明材 料。被申请人应将答辩报告的副本同时提交给申请人和 监理人。（4）在争议评审组在收到合同双方报告后的14天内， 邀请双方代表和有关人员举行调查会，向双方调查争议 细节；必要时争议评审组可要求双方进一步提供补充材 料。（5）在调查会结束后的14天内，争议评审组应在不 受任何干扰
14、的情况下进行独立、公正的评审，作出书面 评审意见，并说明理由。在争议评审期间，争议双方暂 按总监理工程师的确定执行。,（6）发包人和承包人接受评审意见的，由监理人根 据评审意见拟定执行协议，经争议双方签字后作为合同 的补充文件，并遵照执行。（7）发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交 仲裁或提起诉讼的，应在收到评审意见后的14天内将仲 裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人，但在仲 裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。3. 仲裁（1）对于未能通过友好协商解决或争议评审解决的 争议，发包人或承包人任一方均有权向给项目专用条款 约定的仲裁委员会提交仲裁申请。,（2）仲裁可在交工之前或之
15、后进行。但发包人、监理 人和承包人各自的义务均不得以仲裁正在进行为由而有 所改变。如果仲裁是在终止合同的情况下进行，则对合 同工程应采取保护措施，措施费由败诉方承担。（3）仲裁裁决是终局性的并对发包人和承包人双方 具有约束力。（4）全部仲裁费用应由败诉方承担；或按仲裁委员 会裁决的比例分担。（5）仲裁的执行任何一方不履行仲裁机构的裁决的，对方可以向 有管辖权的人民法院申请执行。,任何一方提出证据证明裁决有中华人民共和国 仲裁法第五十八条规定情形之一的，可以向仲裁委员 会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁 定不予执行。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，
16、当 事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁， 也可以向人民法院起诉。4.诉讼即合同争议的审理，是指人民法院依照国家法律对 经济合同争议案件进行审查判决，以保护当事人的合法 权益，制裁违法违约行为，维护社会经济秩序的法律活 动。,提请人民法院审理的合同争议案件，应当是未经仲 裁的合同争议案件。合同争议通常由合同成立地点的人民法院审理。合同争议案件的审理实行二审终局制，人民法院审 理合同争议案件之前，应先进行调解。调解不成，即由 法庭作出判决。合同争议案件一审判决后，当事人若不服一审判决 的，应在15日内向二审人民法院上讼，过期不上诉的， 判决即发生法律效力，如果当事人不履行判决，人民法 院有权强制执行。,二审法院审理上诉案件时，也应进行调解。若调解 达成协议的，则执行调解协议，原一审法院的判决即视 为撤销。若调解不成，二审法院二审即作出判决。二审判决为终审，必须无条件执行二审判决。如果 当事人对二审判决有异议时，不得向上一级法院上诉， 但提出申诉。 作为一名监理工程师应清楚，不管合同争议采取 何种方式解决，除合同已经被中止或终止，承包人应在 各种情况下应全力进行施工，不得以停工或怠工来要挟 发包人，解决合同争议，否则，承包人就构成了新的违 约。即，对于合同争议而言，国际惯例是“打官司和干 工作两不误。”,
