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1、导言,一、侵权责任法在民法中的形式地位：独立成编 二、侵权责任法在民法体系中的实质地位 1、科技发展、风险社会与损害事故 2、现代社会的损害补救体系 3、侵权责任补偿具有自己的功能 结论：现代社会侵权责任法并没有面临危机，相反其内容更加丰富，角色更加突出。 三、如何学好侵权责任法 1、掌握基本理论（包括司法解释） 2、关注立法动态 3、理论联系实际,第一章 民事责任概述,一、民事责任的概念和特征 （一）民事责任的概念 学者对民事责任有不同理解。第一，制裁说。指不履行法律义务而应受到的某种制裁。第二，后果说。民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。第三，义务说，根据法律规定，在民事上应负
2、的给付义务。 民事责任，指民事主体违反法定的或约定的义务而应承担的民事法律后果。,（二）民事义务、民事责任、民事制裁 民事义务是指民事主体为一定的行为和不为一定的行为，以实现权利人的合法权益。民事义务是民事责任的前提，无义务就无责任；但有义务并不必然产生责任。民事制裁指由特定国家机关对违法者所实施的强制性惩罚措施。主动承担民事责任者不会受法律制裁；在责任人不主动或拒绝承担责任的情况下，相对人提起民事诉讼，责任人应受到法律制裁。,（三）民事责任的特征 1、 强制性和一定任意性 。民事责任作为一种法律责任之一，也以国家强制力为保障，具有强制性。但民事责任又有一定范围的任意性，这是由民法的平等、自愿
3、原则所决定的。在财产责任的合同责任中，当事人可以事先约定违约金数额及损失计算方法。对于民事责任的承担，比如损害赔偿金支付的时间、方式、地点以及恢复名誉的方式等，都有可以由当事人协商。2、财产性 。民事责任以财产责任为主，非财产责任为辅。侵害财产权行为，应当承担财产责任；侵害人格权行为可能承担财产责任，如因侵害财产权而致的财产损失和精神损失。也可能承担非财产责任，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。3、补偿性。民事责任以补足民事主体所受损失为限。这是由民法调整的对象所决定的。体现了民法私的性质。民事责任惩罚性赔偿属于特例。如消法第49条之规定；违约金也具有一定的惩罚性。4、民事责任是违反民事义务的
4、人向相对人承担的责任。,二、民事责任和其它责任（主要是行政和刑事责任）的区别 1、强制程度不同。其它责任强制程度较强：第一，由特定的国家机关强制追究，当事人不得和解；第二，非经法定程序，任何人不得解除。而民事责任相对较弱，权利人可以自动放弃；可以协商、调解、和和解。 2、责任产生的根据不同。刑事责任和行政责任只能通过法律规定，而民事责任即可以由法律规定，也可以由双方当事人约定。 3、责任的性质和目的不同。前者的性质是具有补偿性，目的是使遭受侵害的权利恢复到未受损害的状态；后者的性质是具有惩罚性，目的是预防犯罪和一般的违法行为。 4、责任方式不同。前者大多是财产责任；而后者大多是限制人身自由。具
5、体责任略。 5责任的构成要件不同。首先，在主观方面，民事责任有过错责任和无过错责任两种。后者没有过错和无过错之分。其次，在客观方面，民事责任的构成一般要有损害的发生，否则，行为人不承担民事责任；而后者并无此要求。最后，责任主体不同。前者在有些情况下，民事主体要对他人的民事行为负责，而后者都奉行一个基本的原则，即行为人对自己的行为负责。,三、民事责任的分类 （一）合同责任和非合同责任。是根据责任的发生是否以合同关系引起而分的。合同责任包括违约责任，还包括合同变更、解除所产生的民事责任、保证责任和非违约方未尽到防止或者减轻损害的义务所应负的责任。非合同责任指非因合同关系所产生的民事责任，具体包括缔
6、约过失责任、侵权民事责任、不当得利返还民事责任等。分类意义在于：合同责任是以合同关系为前提；有利于解决责任竞合。 （二）财产责任和非财产责任。根据责任的内容是否为财产分类的。财产责任是指以支付金钱、移转财产权利为内容的民事责任。如赔偿损失、支付违约金等。非财产责任是指以精神抚慰等非以财产为内容的民事责任。如消除影响、停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等。分类意义：财产责任受责任人实际财产状况的限制。 （三）有限责任和无限责任。根据承担责任是否有财产限制分类的。有限责任是指责任人以一定范围内的财产承担民事责任。如抵押权人的责任；有限责任股东的责任等。无限责任是指责任人以其所有的全部财产承担民事责任。如
7、合伙人的责任等。意义：在民事活动中，无限责任为原则，有限责任是例外。无限责任更有利于保护受害人或者权利人得益。,（四）双方责任和单方责任。根据承担责任者是否为一方当事人分类的。单方责任，是指民事法律关系的一方当事人向对方承担的民事责任。双方责任，是指民事法律关系的当事人双方对损害后果均有过错，各自依其过错程度承担民事责任。意义：双方责任通常为过错责任。如民则第131条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 （五）单独责任和共同责任。根据承担责任者是一人还是多人分类的。单独责任是责任者仅为一人的民事责任。共同责任是指责任人为两人或两人以上的民事责任。共同责任属于单方的多数人
8、责任。根据责任人是否按一定的份额承担责任，共同责任又分为按份责任、连带责任、补充责任。按份责任，是指依据法律规定或者当事人的约定，共同责任人按照特定的份额各自各自承担责任。连带责任，是指按照法律规定或者当事人的约定，共同责任从不分份额地共同向权利人或者说受害人承担民事责任。补充责任，是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。如一般保证人的责任；监护人的责任等。意义：共同责任分配关系复杂，单独责任的分配简单易行。,第二章 缔约过失责任和违约责任,一、缔约上的过失责任 （一）缔约过失责任的概念 1861年，德国法学家耶林发表了“缔约上过失，契约无效与不
9、成立时之损害赔偿”一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。德国民法典首先确立了缔约过失责任。有三形式：即意思表示错误之撤销、给付自始客观不能和无权代理。后希腊民法典、意大利民法典、苏锇民法典继承，瑞士、法国、台湾省的判例和学说，也先后接受。我国合同法第42、43、58条作出了规定。理由是：当事人在缔约过程中，已由一般关系进入某种特别结合关系，彼此间之信赖俱增。法律所保护的不应是业已存在的契约，正在发展的契约关系亦应包括在内，否则，缔约一方当事人不免成为另一方不注意之牺牲品。缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则产生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。,缔约
10、过失责任的法律基础是什么？学者观点不一。主要有：（1）、侵权行为说。侵权是违反不作为的义务；而缔约过失责任大多是违反作为义务。由于侵权责任受过错及时效方面的限制，该说不利于对受害人的保护。（2）、法律行为说。有人认为是其订立的合同；有人认为是当事人之间存在一个默示责任契约。显然混淆了和违约责任的区别。（3）、法律规定说。只是法律的规定。（4）、诚实信用说。是其于诚实信用产生的义务。其基础应为依诚实信缔用原则而产生的先契约义务。,（二）约过失责任的构成要件 1、发生在契约过程中。违约责任发生在合同成立以后，而缔约过失责任则发生在合同缔结过程中。只有合同因一方当事人的过失而使合同不成立，或虽以成立
11、但因不符合生效要件而被宣告无效或被撤销时，才产生。判断当事人是否进入缔约过程要看是否有缔结合同的意图。在商店闲逛的人，不意在商店内遭受损失，应按侵权处理。 2、一方违反了先合同义务。先合同义务，是指合同成立之前，当事人依诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。合同法国42条：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其它违反诚实信用原则的行为。包括：未尽通知、说明等义务导致重大误解而合同被撤销的；要约人违反19条的规定撤销要约的；悬赏广告人撤销后对方受到损害的；违反意项书、备忘录初次约定义务的；不具备法定形
12、式要件被法院认定为无效而撤销的；缔约过程中因一方违反义务而致对方财产、人身损失的；泄露或者不正当使用在订立合同的过程中知悉的商业秘密的。 3、违反先合同义务的行为给对方造成了损失。损失既包括财产损失，也包括人身伤害。缔约损失是信赖利益的损失。信赖利益和合同上履行利益不同，后者是当事人就合同得到履行所享有的利益。信赖利益损害赔偿的目的是为了达到合同未订立时相同的状态，而履行利益损害赔偿的目的是为了达到与合同得到履行时相同的状态。 4、违反先合同义务的一方当事人具有过错。若损失是受害人、不可力等原因造成的，则不承担责任,（三）缔约过失责任损害赔偿的范围 1、在合同不成立，或虽以成立但被宣告无效或撤
13、销的情况下，赔偿范围为信赖利益即因相信合同有效成立而遭受的损失。直接损失有；缔约费用，包括差旅费、通讯费等；准备履约所支出的费用；上述费用的利息。间接损失主要指因此而丧失的商机所造成的损失。 2、未尽照顾保护义务而使对方的人身遭受损失时，赔偿范围以实际损失为限，但一般不包括精神损失。 3、未尽通知说明义务致使另一方遭受财产损失时，赔偿以实际损失为限。 受害人对损害的发生也有过失时，应依据过失相抵的原则确定当事人的责任。,二、违约责任 （一）违约责任的概念和特征 违约责任，又称违反合同的责任，是指合同当事人不履行合同或不适当履行合同义务所应承担的法律后果。具有以下特征：（1）违约责任是不履行或不
14、适当履行合同义务所承担的法律后果。有两层含义，一是以有效合同的存在为前提；二是当事人违反合同约定义务的结果，与侵权责任和缔约过失责任不同。（2）违约责任具有相对性。有以下几层含义：一是违反合同的当事人应对自己的违约行为负责，不能推卸给别人；二是因第三人的原因造成违约的，仍由债务人向债权人承担违约责任。合同法第三者121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。三是债务人向债权人负违约责任，而不是向国家或第三人承担违约责任。（3）违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。合同法第三者114条：当事人可以约定一方违约时
15、应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但当事人对违约金的约定仍受一定程度的限制。114条第2款规定 ，当事人约定的违约金低于或者过分高于违约所造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少。（4）违约责任是一种财产责任。违约责任不适应非财产责任，根据合同法第122条规定，允许当事人在违约责任与侵权责任之间作出选择。,（二）违约责任的构成要件为违约行为。是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务的客观事实。其特点在于：一是违约行为的行为人是合同当事人；二是违约行为违反合同义务，包括主合同义务和附随义务。违约行为的归责原则在
16、合同法以前是过错责任原则，合同法确立了无过错原则，即严格责任原则。合同法第三者107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等到违约责任。严格责任不同于过错责任。第一，只要有违约行为，违约人就应当承担违约责任，而不以违约方是否有过错。第二，违约人只有法定的抗辩事由才可以作为免责事由。而过错责任，只要违约方能证明自己没有过错就不承担违约责任。但合同法也有许多过错责任的规定。如第303、320、406、374、189、222、265条等。因此有学者认为合同法采取了多元归责原则。违约行为包括预期违约和实际违约。预期违约，是指在合同有效成
17、立履行期限届满肖，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。实际违约，是指合同履行期限届满后发生的违约。,（三）违约责任的免责事由 1、不可抗力，指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。是指客观情况，即独立于个体之外的事件，不包括单个民事主体的行为。117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 2、受害人的过错。是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。体现了法律对当事人过错的谴责和非难。如合同法第158条买方就标的物数量或者质量认为有不符合约定的情形怠于通知出卖人，出卖人不承担违约责任。 3、免责条款。指当事人约定的用以免除或者限制其未来可能发生的违约责任的条款。体现了意思自治原则。但受限制。一般认为下列免责条款无效：一是一方以欺诈、胁迫等手段订立的；二是恶意损害国家、集体或者第三人利益的；三是以佥形式掩盖非法目的的；四是损害社会公共利益的；五是免除或限制因造成对方人身伤害而应承担的民事责任的；六是免除或限制因故意或者重大过失造成对方财产损失而应承担的民事责任的；七是提供格式条款的一方利用格式条款免除其责任的；八是其他违反法律、行政法规的强制性规定的。,
