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1、1,在办理信贷业务中会面临那些法律风险,2,怎么防范与控制法律风险,一、贷款主体的法律风险防范与控制（一）合法的贷款主体： 贷款通则与民法通则的相关规定。（二）不合法的贷款主体：未成年人，法人内部分支机构、职能部门。（三）具有法律瑕疵的贷款主体：非以盈利为目的，自身没有经营收入来源，以公益为目的的主体。如：政府机关、公立学校、医院、军队、行为能力受到限制的公司法人。二、贷款用途的法律风险防范与控制合法：不能从自法律所禁止性的事项。合规：人民银行，银监会，主体内部规定。明确具体：拟用款的具体去向。,3,担保法,张利强风险管理部,4,担保法,担保的含义： 担保法所定义的担保是指以第三人的信用或者在
2、特定财产上设定的权利来确保特定债权人的债权实现的一种制度。,5,担保法,担保法的含义：担保法是调整平等主体的自然人之间、法人之间及自然人和法人之间在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中所形成的担保关系的法律规范的总称。我国的担保法共7章96条，自1995.10.1日生效。2000.9.29日最高人民法院又颁布了最高人民法院关于适用若干问题的解释，自2000.12.13日起施行。,6,担保的形式：保证 人的担保抵押质押 物的担保留置定金 钱的担保,7,担保的形式：保证 抵押质押 约定担保 留置 法定担保定金,8,保证的含义：保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履
3、行债务或承担责任的行为。 保证的特征：保证具有从属性，保证债务以主债务的成立为前提，主债务不成立，保证债务也不成立；保证债务是为担保主债务而设立，所以，保证债务不得大于主债务，只能等于或小于主债务；主债务转让时，要经保证人同意，否则，保证债务消灭；主债务消灭，保证债务随之消灭。,一、保证,9,保证人,保证人 担保法第七条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。”,10,保证的主体资格,绿灯谁可做保证人 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人担保法第七条就保证人做了明确的规定： A、法人 B、其他组织【担保法解释15条】 C、自然人都可做保证人,黄灯原则上
4、不能做保证人，但是有例外国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9条）例外是最高人民法院关于适用若干问题的解释第16条对从事经营活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人,11,企业法人的分支机构： A、在法人书面授
5、权范围的有效。担保法10条第2款企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。B法人书面授权不明的有效，担保法解释第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的
6、保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。,12,保证的主体资格,C、无授权或超出授权范围的部分无效。 担保法29条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。红灯绝对不能为企业法人的职能部门绝对不能做保证人因不具有民事主体资
7、格最高人民法院关于适用若干问题的解释第18条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。,13,注：中国证监会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知的规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。,14,（企业法人的分支机构为保证人）,1998.11.2日，某水泥厂（甲方）欲进一批原材料，向某银行申请贷款15万元，银行要求水泥厂提供担保。甲方遂
8、请某建材厂下属的营业部（乙方）作担保。乙方负责人考虑到其与甲方业务往来密切，便就此事向总厂书面请示，总厂总经理马某某在请示报告上签署了“准予营业部酌情处理”的意见。此后甲方与银行签定了借款合同。合同约定甲方应在1999.5.1日前还清贷款。合同的保证人一栏盖了营业部的公章。后甲方经营出现了严重亏损，无法偿还贷款，银行遂要求建材厂承担还款责任. 问:建材厂是否应该承担还款责任？为什么？,Case,?,15,共同保证,是指两个或两个以上的保证人对同一债务人的同一笔债务进行担保。 担保法第12条规定： 1、共同保证人应按照保证合同约定的份额承担保证责任； 2、没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，
9、债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务； 3、已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。,16,100万,张三,银行,王五,李四,案例：,债务人,债权人,担保人,担保人,17,物权担保与人的保证并存时的保证责任,担保法28条规定：同一债权既有物的担保又有人的保证，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任.,18,100万,张三,银行,王五,李四,案例：,债务人,债权人,保证人,担保人,房产 80万,19,保证合同,保证合同是保证人和债权人达
10、成的明确相互权利义务，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行或负连带责任的协议。,20,保证合同,保证合同是主合同的从合同，具有从属性，必须以书面形式签定，一般应当包括以下条款： 1、被保证的主债权种类、数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、保证的方式;（1）一般保证；（2）连带责任保证 4、保证担保的范围； 5、保证期间； 6、双方认为需要约定的其他事项。,21,保证方式一般保证（1）基本关系：债务人是第一顺序清偿人，保证人是第二顺序清偿人。（2）“债务人不能履行债务“的含义：经诉讼审判或仲裁，人民法院执行后仍不能清偿债务，保证人对未受清偿的部分承担保证责任。连带保证（1）基本关系：债务人
11、与债权人是同一顺序清偿人。（2）产生：明示、推定,22,三、保证期间除斥期间、不变期间 （一）种类 1、无约定，推定为6个月； 2、虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月； 3、约定中含：“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，视为约定不明，推定为2年； 4、最高额保证无约定或约定不明，推定6个月,23,（二）起算 1、一般情况，从主债务履行期限届满之日起算；2、债务人破产，债权人在破产程序中未受全额清偿，要求保证人承担保证责任的，从破产程序终结之日起算6个月；3、最高额保证没有约定债务履行期限的，保证期间从最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终
12、止保证合同的书面通知到达之日起算6个月。,24,案例,2008年1月1日，甲向银行借款100万，期限1年。甲的朋友乙提供保证。（1）如果乙是一般保证人，保证期间起止时间。银行应该如何实现债权？（2）如果乙是连带保证人，保证期间起止时间。银行应该如何实现债权？,25,答案,（1）一般保证：保证期间是从2009、1、12009、7、1日。银行应该在这个期间对甲提起诉讼或仲裁。如果法院对甲的判决是2009、10、1生效，且银行的债权未能全部实现，应在2009、10、12011、10、1内向乙提起诉讼。 （2）连带保证：保证期间是从2009、1、12009、7、1。银行应该在这个期间对乙主张债权（诉讼
13、或普通催告都可）如果普通催告之日是2009、5、1，那么应该在2009、5、12011、11、1日对乙提起诉讼。,26,（二）公司担保的相关问题公司为非关联企业或个人担保 1.公司对外担保应当出具董事会、股东会或股东大会批准的决议 2.董事会、股东会或股东大会的决议应当合法 3.公司对外担保不得超过公司章程规定的单项和总额限额 4.公司董事、高级管理人员擅自以公司名义对外担保无效 公司为“股东或实际控制人”担保 1、审查被担保人与担保人之间的关系 2、审查担保人提供担保的决策过程。 3、审查担保的单项和总额是否超过公司章程规定的限额。 4、审查公司担保人出具的股东会货股东大会批准担保决议的合法
14、性。,27,公司提供担保应当注意的问题（二）,公司法第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,28,公司提供担保应当注意的问题（三）,中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条 担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本
15、的；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的倍，最高不得超过倍。,29,公司提供对外担保应当注意的问题（五）,担保法解释第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； （二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； （三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的； （四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的； （五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法
16、律、法规另有规定的除外。,30,（关于保证方式）,某实业公司欲进原材料，向某银行申请贷款25万元，借款期限为6个月（1998.10.20-1999.4.20）。合同签定后，应银行要求，实业公司请该市某服装厂提供担保。服装厂的厂长遂在上述借款合同中的“担保单位”一栏中，盖上了公章和厂长的私章。时隔仅两天，银行又让实业公司将一份银行印制好的借款偿还保证书交给服装厂，并要求服装厂在保证书上再签字盖章。服装厂厂长在看完借款偿还保证书后，在保证书上添加了“实业公司偿还不起时，我方才代为偿还”的字句。实业公司经理将保证书及修改后的条款交给银行时，银行并未提出异议。随后，服装厂又派人到银行，在原借款合同的文本上添加了“实业公司偿还不起时，我方才代为偿还”的字句。2000.3月，服装厂的会计去银行对帐，银行告知该厂帐户上有25万元被银行划扣。服装厂会计立即回厂向厂长汇报。经查对，两年前该厂曾为实业公司提供担保，因实业公司未能及时偿还借款，银行要求服装厂承担连带责任，故从服装厂的帐户中划扣了25万元。问：银行的划款行为是否合法？为什么？,
