试议涉外不当得利法律适用

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1、 试议涉外不当得利法律适用 试议涉外不当得利法律适用 导读：法的确定。 二、理论上涉 外不当得利的法律适用规则 理论上关于涉外不当得利的法律适 用主要有以下几种规则： （一）适用事实发生地法 受“场 所支配行为”这一古老法律原则和 20 世纪上半叶在普通法国家占主 导地位的“既得权”理论的共同影响，不少学者都提出：不当得利 之债应适用不当得利事实发生地法。该规则也被很多国 摘要：涉外 不当得利法律适用制度历史悠久，其在世界各国的运用千差万别。 本文在介绍涉外不当得利法律适用制度及其适用理论的同时，结合 我国法律对于涉外不当得利法律适用的规定，即中华人民共和国 涉外民事关系法律适用法第四十七条所

2、规定的内容进行评析，并 对不完善之处给予了相应修改的倡议。 关键词：涉外不当得利 法律适用 意思自治 简介：田歌，北方工业大学 2010 级民商法方向研究生。 1009-0592(2011)09-010-02 由于全球化趋势的推动以及跨国交往的急剧增加，但各国或各 地区具有各自的民事法律制度、法律文化传统，同时各国在一定范 围内相互承认对策略律的效力，因而出现法律冲突。涉外不当得利 法律冲突正是在这种背景下产生的。 一、涉外不当得利的法律适用 在国际私法上，法律适用是指在国际民商事交往中，根据国际 私法规范确定国际民商事案件应适用何种法律的过程。法律适用 之所以必须采用的理由是由于法律冲突的存

3、在。而解决涉外不当得 利的法律冲突的策略，即通过涉外不当得利的法律适用规则来寻求 恰当的准据法来处理相应纠纷。因此，涉外不当得利的法律适用是 指一国法院在处理涉外不当得利案件时，对与之有关且都主张管辖 的各国法律的选择或采纳，即属于对使用何种准据法的确定。 二、理论上涉外不当得利的法律适用规则 理论上关于涉外不当得利的法律适用主要有以下几种规则： （一）适用事实发生地法 受“场所支配行为”这一古老法律原则和 20 世纪上半叶在普通 法国家占主导地位的“既得权”理论的共同影响，不少学者都提出： 不当得利之债应适用不当得利事实发生地法。该规则也被很多国家 的立法所采纳。这种属地性的法律适用规则由以

4、下三个因素构成， 且不同主张强调适用不同的因素：(1)不当得利起因行为发生地， 日本法例第 296 条规定：因无因管理、不当得利或不法行为而 产生的债权成立及效力,依其事实发生地法；(2)损害发生地；(3)利益 发生地。匈牙利国际私法法令第 35 条规定：不当得利及其法律 上的后果适用利益发生地法。不当得利事实适用发生地法的主要依 据是:有关事件发生地的法律与不当得利之债有最密切的联系。 （二）适用物之所在地法 当不当得利涉及到不动产产权，或其因不动产交易而产生，且 无其他法律与之有更密切联系时，适用物之所在地法是一条被广泛 接受的规则。戴西和莫里斯论冲突法的第 200 条规定:“若不当 得利

5、的产生与不动产土地)的交易有关，则适用不动产所在地法。 ”适用物之所在地法的主要理由有：第一，当不当得利涉及到不动 产产权时，或其因不动产交易而产生时，只有不动产所在地法能够 对之进行有效地调整、制约。第二，不动产对于其所在地国的社会 经济利益有重大影响。此外，适用物之所在地法还有一个不可忽略 的优点，即当不当利益与不动产有关时，有些国家可能会将之识别 为财产权或物权，而不是不当得利之债。因此，适用物之所在地法 可以有效解决因定性冲突不同带来的理由。 （三）适用合同的准据法 在实践中，大量的不当得利之债是产生在曾存在合同关系的当 事人之间的。尤其是在合同被撤销或宣告无效后，当事人之间经常 会发

6、生不当得利的返还理由。针对这种情况，有很多学者提出，如 果不当得利的产生与合同有关，则应适用合同的准据法，但也有不 少学者持反对意见。需要指出，即使是同样主张适用合同之准据法 的学者，在对如何解释合同的准据法上，仍存在分歧。如戴西和 莫里斯论冲突法采用的是客观法，即合同的准据法是客观上与合 同有最密切联系的法律，而不包括当事人自主选择的法律。而茨威 格特和美国第二次冲突法重述却认为，如果当事人自始选择了 支配合同的法律，则该合同的准据法同样适用于其后产生于当事人 之间的不当得利之债。 从各种理论上的涉外不当得利法律适用规则可见，每一种规则 虽然都有自己的突出强调点，但没有一种规则是可以单独完全

7、解决 涉外不当得立纠纷，而且采用单一规则解决涉外不当得利理由因其 僵硬、呆板已不适应实践的需要。 三、对于我国涉外民事法律适用法第 47 条规定的评析 （一）对于我国涉外民事法律适用法第 47 条规定的分析 我国现行关于涉外不当得利法律适用的规定是涉外法律适用 法第 47 条，即“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用 的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没 有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”由 于我国在此之前并无关于涉外不当得利法律适用的规定，所以这一 规定的实行弥补了我国法律的一项立法空白。以下将对我国涉外不 当得利规则进行分析，从此条文可以得

8、知： 1我国在处理涉外不当得利的法律适用纠纷时的法律选择是具 有顺序的。首先是依当事人之间是否实行意思自治原则进行第一次 筛选，如当事人之间已经协议选择法律则以协议选择的法律为准； 但如当事人没有选择，则以当事人的共同居所地法进行第二次筛选， 如没有共同居所地，则只能适用不当得利发生地法律。 2我国的规定主要采用意思自治因素、当事人共同经常居所地 以及不当得利发生地这三个连接点。 （二）对于我国涉外民事法律适用法第 47 条规定的评价 1新规定弥补了我国关于涉外不当得利法律适用的空白，具有 完善我国立法体系的积极作用。在新法规定中我国创新的使用了无 限制的意思自治原则和属于法定之债涉外不当得利

9、法律适用论文资 料由提供,地址.的不当得利相结合。而且考虑到属人法不同法系理 解不同以及国籍或住所难于确定的缺点，而明确使用经常居住地作 为连接点，这使实际操作过程中更便于提高解决司法案件的效率。 2新法对于意思自治因素的规定尽管有不完善之处，但体现了 一种立法趋势。首先，我国采用的是与其他国家采用意思自治因素 不同的规定，属于无限制的意思自治，主要体现在法律的选择上不 仅可以选择法院地法，也可以选择其它国家的法律。我认为这种制 度可以与其他国家规定的由合同准据法理论和有关法律关系的准据 法理论共同调整的涉外不当得利法律适用的效果具有异曲同工之妙。 如在涉外不当得利发生后，当事人可以自行确定他

10、们的争议是由于 合同关系产生还是非合同关系产生的由于合同关系产生选择可以适 用合同准据法，而避开在仅仅适用由于合同关系或非合同关系而产 生的多个可适用法律同时满足而无法选择的情况。尤其是对于国际 交往 试议涉外不当得利法律适用 导读： 日益复杂的今天，这种无限制 意思自治因素更利于当事人解决等民事纠纷。同时对于其他国家法 律了解不多的当事人来说亦可以通过新法第四十七条的规定选择他 们所熟悉的法院地法。其次，意思自治优点可解决在权利竞合时法 律的选择理由。如前所述不当得利的产生可以由于合同关系也有可 能由于非合同关系如侵权关系产生，如果一个不当得利是由于一个 基于侵权和合同竞合产生的法律关系引起

11、的，选择不同准据法得出 的结果会有很大不同，然而新法就可以很好的解决这一理由，即当 事人可以协议选择适用的法律而非由法官定夺。再次，意思自治因 素体现了现代冲突法理论中对于个人利益的保护，关注个人利益， 寻求当事人之间的公平，同时它通过软化以往僵硬、机械连接点的 重要策略来追求实体公平，即以选择法律的内容为判断是否公正， 而非仅仅以适当的规则指引确定的准据法来去定是否公正。但新法 对意思自治的规定仍存在不完善之处，如对于当事人的协议并没有 时间上的限定，是否应在不当得利发生前还是不当得利发生时抑或 提交法院审判之前可以进行法律选择。加之关于当事人协议选择方 式的规定存在空白，如对于是否必须明示

12、选择或默示选择也可以承 认以及什么可视为默示选择等都未做出明确规定。 3从新法第 47 条可以看出我国并不区分涉外不当得利发生是否涉 及不动产，没有单独条文规定涉及不动产的涉外不当得利适用不动 产所在地法。实际中虽然可由当事人意思自治选择，但由于不动产 的特殊性，以及与所属国关系的复杂性，不宜采取不区分的规定。 比如当事人协议选择了一个与不动产所在地以外的法律，但不动产 所属国却不想承认和执行该判决则，这种协议选择是无现实作用的， 而且所产生的结果也与实体法中不当得利的功能相违背。 4关于在当事人无协议也无共同经常居住地时应适用的不当得 利发生地法律的规定不明确。首先，这种事实发生地究竟是事实

13、发 生地还是行为发生地不明确；其次，如果是事实发生地，如前文所 述是不当得利起因行为发生地还是损害发生地或者是利益发生地都 不得而知，给具体的操作造成困难。 四、关于完善我国涉外民事法律适用法第 47 条规定的倡议 首先，为了完善新法中关于意思自治的规定倡议可以在实践中 通过司法解释对当事人协议选择的时间以及选择方式作出具体规定。 如对于当事人协议选择的时间可参考中华人民共和国仲裁法的 规定在首次开庭前达成协议选择法律，这一时间点较涉外不当得利 发生前或提交法院受理后的时间点更为宽裕，充分给予当事人考虑 的时间已决定是否协商解决纠纷，或选择哪部法律来解决纠纷。另 外关于选择方式上应主要采用以明

14、示选择为主，以法律规定的默示 选择为补充。这也与我国的现行法律规定（如 CISG）作出保留的情 况体系相一致。对于默示选择的规定可以借鉴中华人民共和国仲 裁法第 26 涉外不当得利法律适用由优秀站提供,助您写好论文.条 的规定，使当事人对适用法律选择的最后时间点是“法庭首次开庭 前并以当事人无异议为准。其次，对于涉及不动产的涉外不当得利 的法律适用倡议通过司法解释作例外规定“如规定第四十七条所述 涉及不动产除外，对于涉及不动产的涉外不当得利，适用不动产所 在地法。”将涉及不动产的涉外不当得利的法律适用特殊化有利于 判决的实际承认和执行，并且有助于不当得利制度最终目的得以实 现，即矫正不当的财货

15、关系和保护财货归属。最后，倡议通过司法 解释限定不当得利发生地，即在起因行为发生地、损害发生地或利 益发生地中做出选择。考虑到不当得利发生以行为发生或损害发生 都不易确定，倡议采用多数国家采用的利益发生地。适用利益发生 地法符合不当得利法的功能。由于在大陆法理论中，不当得利法的 功能在于取除“受益人”的不当利益，而不在于赔偿“受损人”所 受的损失。所以，在损害发生地和利益发生地之间，不当得利法 更强调后者。因此适用利益发生地法与不当得利法的目的与原则相 符。而在英美法中，不当得利之返还是返还请求权的基础，因此返 还请求权之诉的核心是“得利”，即只有得利的实际发生，才有该 诉因的成立。由此可见，不论在大陆法，还是在英美法，适用利益 发生地法均与不当得利法的宗旨相一致。虽然在实际民商事交往中 可能导致导致一个案件中存在数个利益发生地的理由，可以通过新 法第二条有关最密切联系的规定，同时发挥法官的自由裁量权予以 双重保证来确定不当得利的利益发生地法。