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1、 试议法律的多样性与法律的趋同性试议法律的多样性与法律的趋同性 导读：半殖民地国家和地区的 法律之间以及与宗主国之间的法律有相近之处。以我国香港为例， 香港曾经是英国的殖民地，英国强加给香港英美法律，那么在我们 收复香港之后，大陆法在香港施行不了，但是英联邦的其他成员国 如马来西亚的法律在香港可能会实施或者规定就是相似。 动态 的法律趋同理由是多方面的，主要体现在以下几个方面：首先是 【摘 要】随着现代文明的发展，世界各国之间的交往日益密切，不 同国家、地区的经济、政治交流成为必定的趋势，这些交流也悄然 地影响着法律的发展，共同的法律规则、国家条约也日益增加，因 此法律的趋同性特点也成为法学界
2、讨论的话题。在法律多样性和趋 同性这两种不同的特点之下，我们国家法律现代化也面对不同的道 路选择。【关键词】法律多样性；法律趋同性；法律现代化；法律移植一、法律的多样性及其表现“当今世界上每个国家都有自己的法，有时甚至一个国家的内 部同时实施着不同的法。” i 这里主要讲的是法律数量之多，这主 要是从形式上看法律的多样性。法律是包含可变要素和不变要素的 结合体。1848 年一位德国的这样说“只要立法者的三句话，整柜整 柜的书就可以毁掉”，同时也有人讲，法律教育之所以成为可能， 是因为法是由变动不居的条文以外的东西所构成。这两句话其实也 是在讲法律的多样性不单单是法律形式的多样性，而且也包法律的
3、 多样性与法律的趋同性由提供海量免费论文范文的整理提供,希望 对您的论文写作有帮助.含着法律实质或者说法律文化内涵因素的多 样性。法律形式的多样性可以很容易的转变，而法律文化内涵上的 多样性不是那么容易转变的，这些是维持法律传承和延续的根本之 所在。现在我斗胆给法律多样性下一个自己的定义：法律多样性是 由法律在外在表现形式、文化内涵以及法律实施等方面所存在的不 同而呈现出的形态。对于法律的多样性，我们在比较法学界用法系将之进行划分。 法系是指具有共同的法律文化传统或共同的法律外部特征的的若干 国家或地区的法律的统称 ii。当然不同的学者对于法系的划分是有 自己不同的观点的。在学界主要学说有勒那
4、达维德的五分法：罗 马日耳曼法系、普通法系、社会主义法系、伊斯兰、印度及犹太法 系、远东法系。茨威格特将法系分得更为细致：罗马法系、德意志 法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法 系、印度教法系。当然我国的法制史学界也将我国的古代的法律看 做中华法系。不同的法系之间呈现出不同的特点：普通法系即英美法系主要特点是法律的表现形式以判例法为主；罗马法特点则是成 文法系的国家；中华法系特点诸多，最明显之初在于 色彩浓厚， 诸法合体、民刑不分，以刑为主。二、当今世界法律趋同的理由分析在我看来法律的趋同分为静态的趋同和动态的趋同。静态的趋 同是指世界各国的现存法律存在相似和相近之处。这
5、种相似有的是 巧合，有的是作为人类文明的共同点而产生。动态的趋同是指在交 往密切的当今世界，受到各类国际环境的影响，而世界各国之间的 法律在某些领域逐步走向相近和相似的趋势。静态的趋同理由的分析通过历史研究和归纳可以得出其答案。 我自己归纳的理由就是：（1）法律是人类的文明，在人的社会属性 当中，人的本性当中有些东西不会因为不同的环境发生根本转变的 （当然我不否认有些会发生转变），即人在任何一种环境里，他都 有趋向某种选择的共性。这些人类社会属性相通之处表现在法律上 就是法律的相似之处，即我们现在看到的现有法律的趋同之处。 （2）原殖民地、半殖民地国家和地区的法律之间以及与宗主国之间 的法律有
6、相近之处。以我国香港为例，香港曾经是英国的殖民地， 英国强加给香港英美法律，那么在我们收复香港之后，大陆法在香 港施行不了，但是英联邦的其他成员国如马来西亚的法律在香港可 能会实施或者规定就是相似。动态的法律趋同理由是多方面的，主要体现在以下几个方面： 首先是市场经济的作用。当今大部分国家都实行有各自特色的市场 经济。市场经济是法制经济，它对法律规范的要求具有相似之处， 所以世界各国为保障自己国家经济的繁荣，在遵循市场规律的基础 上，采取具有相似特点的法律制度。第二是国际组织的出现，国家 条约和国际协定的推动。签署国际条约和协定的前提是各国对于共 同规则的承认，签署之后这些规定对本国是有约束力
7、的。很多情况 下，这些规定都会内化为本国的国内法，因此各国法律发展出现趋 同的特点。第三点是当今世界各国共同面对的理由，这些理由都是 以前从未遇到过的或者当下共同面对的。所以在这些新的领域、共 同领域立法，各国之间都进行相互的借鉴和商榷，比如环境保护、 社会福利、反恐、空间开发、海洋立法等等。三、在法律多样性和趋同性的环境下，我国法制现代化的抉择封建锁国时代的教训，使我们清醒的认识到融入世界的必要性； 多极化发展的趋势，世界权力角逐的激烈、科技创新的迅速，使我 们感受到融入世界的紧迫性。当今的世界就是相互借鉴、相互学习 的时代。各国都在迈向现代化的过程中。对于法制现代化有很多定义，比较权威的定
8、义是：法制现代化意味着一个国家和社会，伴随 着社会的转型而相应的由传统型法制向现代型法制转化的过程。iii 在我看来现代化是一个常提常新的概念，是一个没有终点的过程， 每一时期的法律都要与当时的社会相适应，这是法制现代化的要求。从 20 世纪 60 年代以来，现代化理论研究中，一种主导的观念 是按照现代化最初的动力之差异，区别出内发型和外发型这两种现 代化模式。所谓的内发型，是指社会现代化的最初动力产生于本社 会内部的现代化类型；所谓的外发型，就是指社会现代化的动力来 自于外部严峻挑战的现代化类型。iv 而近代中国的法制现代化，被 多数人认为是外发型。经过一百年的发展，中国的法制建设虽有成 效
9、，但是在实施层面上还是不令人满意。究其理由，我认为在于中 国过多的强调制度的移植，而忽视其制度背后的文化因素。“橘生 淮南则为橘，生淮北则为枳”v。这虽然是自然科学的研究领域，但 是对于社会科学也是可以适用的。各自的文化是有各自的土壤的。 我想当时近代大家们不是不想移植西方文化，可是制度好移植，立 法者大笔一挥，制度全可以转变，但是任你权力再大，文化也是移 植不来的。而当下很多人不肯承认这一点，而试图想通过制度的实 施来推动西方文化的普及，但是中华文化的强大凝聚力所产生的反 对力量的生长速度远远快于制度推动下的文化普及速度。这一点我 们不能忽视。所以我们学习西方已经一百五十多年了，但是始终不
10、能建立起让我们满意的西化法制文明，其根源在于此。当然我们不否认西方在某些方面的先进，但是我们也不适合移 植。譬如抗辩制度，这种制度很好，但是我们现在不能引进，因为 我们对于被告的权益保护是不够的，这不是制度的理由，而是社会 观念的理由。所以我认为中国要进行法制现代 试议法律的多样性与法律的趋同性 导读：学学习，将这些观念内 化为中国传统的修身、齐家、治国平天下的一部分，让法学成为为 天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平的一部分， 结合当前世界法律发展新趋势，创新法制观念（就像新儒商一样， 发展具有儒家精神的市场经济主体），或许我们可以再立足中华文 明的基础上走出一条独特而又先进的法制文明道路。 【参考 化 的建设不能被动，而应主动。这种主动不是单纯的学习制度，而应 以培养意识为根本，加强中西法学的历史教育、强化比较法学教育， 重视法学理论普及，进行非功利主义的法学学习，将这些观念内化 为中国传统的修身、齐家、治国平天下的一部分，让法学成为为天 地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平的一部分，结 合当前世界法律发展新趋势，创新法制观念（就像新儒商一样，发展具有儒家精神的市场经济主体），或许我们可以再立足中华文明 的基础上走出一条独特而又先进的法制文明道路。【
