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1、 试议法律移植的本土化理由试议法律移植的本土化理由 导读： 【摘 要】法律移植是法的演 进的一个重要的形式。法律移植指在对国外的法律制度、法治观念、 法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律所产生和 存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、 司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际 进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家的法律，从而推动 和改善本国立法。本文通过对法律移植现象的分析，指出中国的法 律移植要注重于本国“本土资源相结合”。【关键词】法律移植；本土；本土化1.法律移植的含义在汉语中，“移植”一词针对两类对象而言的，从植物学术语 的角度
2、，移植意味着整株植物的移的栽培，因而其具有整株移入的 意思。但是从医学的角度来看，移植主要是针对人或其他动物，指 将人或其他动物的某一器官移植入同类的体中，以弥补其功能的缺 陷，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官的 移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理过程。为了 说明不同地域空间法律发展的相关性，法学中引入了“移植”一词， 把它与“法”或“法律”一词合成，就产生了一个新的法律术语 “法的移植”或“法律移植”。法的演进形式是多种多样的，概括起来主要有：法的继承，法 的改革，法的现代化，法的移植，它们是不同的方面，角度，层次 的法的演进途径，从较的类型的法演进到较高类
3、型的法，从野蛮愚 昧的法演到文明科学的法。而法的移植是法的发展的重要手段。在 历史上法律移植是一种客观存在的现象。最典型的是我们近邻日本， 日本曾进行过三次大规模的法律移植。第一次是在日本大化革新时 期，全面移植中国唐代的律令体系，使自己的法文化达到了唐代那 样的高水平，也推动了中华法系的形成；第二次是在日本明治维新 时期，政府出于脱亚入欧，富国强兵的目的，全面导入西方的法律， 开始日本法律现代化的进程，建立了六法体系；第三次大规模移植 始于二战后，日本移植美国法，特别是在宪法，家庭法，刑事诉讼 法，民事诉讼法和反托拉斯法都大量引进了美国的同类法的相关内 容，加速了日本法律制度的 化改造和法制
4、。西策略在非洲的移植又是一个典型的实例。伴随着西方殖民和 殖民统治的进行，英国把以判例法为特征的英国法移植到非洲，规 定殖民地国家同时采用同时期在英国生效地普通法，衡平法和制定 法。而法国在政治强制力地驱动下直接将法移植到非洲传统地法律 文化的土壤中去。2.法律移植的本土化理由由于法律实质上是一种文化的表现形式，与传统的习惯等文化 因素密切相关。法律文化依赖于一种久远的历史习惯和传统，是一 个民族长期的生活方式，宗教 ，思维方式等的沉淀和凝结，具 有极强的地域性，民族性，深深的融会于人们的观念和意识中，若 无视法律产生的社会要求和文化底蕴，而仅仅将其结果“移植”到 异质社会中，法律必将与现实生
5、活脱节，毫无实际效用。这就涉及 到法律移植中一个重要条件要注重其本土资源。任何移植来的法律制度只有融入本国法律体系成为本国法律体 系的有机组成部分后才有可能发挥它所应有的积极的调空作用，否 则，出现“水土不服”对本国的法律体系来说也是一种不必要的麻 烦。 对本土传统法律资源的认识上应当包括本国传统的而且仍在起 作用的法律制度、观念、文化以及其他同法律制度、观念、文化相 关联的其他方面的能够服务于本国现实社会所有的资源。比如我们 传统制度中的调解前置或是调节优先制度的存在就是制度层面的事 例，而且这种制度设计或是制度存在对于我国当前的和谐社会建设 前着重要的作用，也是解决纠纷的有效策略；而观念层
6、面的，比如 说我国历史上和现实中仍然存在的“厌讼”观念，也就是说不愿意 而且也不会把争端移交司法程序解决的一种态度，对此也应当从两 方面来认识而不应当仅仅归结于我国公民法制意识的淡薄上来。这 些活生存活在的传统影响，我们不可不考虑。而且移植工作必须与 它们相结合。任何一种法律都是特定环境下的产物，世界上并不存在适合于 所有社会环境的法律。这说明任何法律的产生和存在都有特定的社 会背景和生活环境，都是与特定的政治，经济，文化，道德和宗教 诸社会因素相联系，相互影响，相互渗透的结果。因此法的移植就 不得不考虑被移植法的存活环境，。当然不同的国家不可能出现完 全相同的社会环境，但存在着类似的社会环境
7、是有的。一般来说，被移植的法律与移植国的法律的内在因素基本相符， 被移植法律运作良好，能够满足被移植国的需要；被移植国的社会 环境也在移植国基本具备，此时的法律移植可能是成功的。但是， 这种情况毕竟是少见到，当法律被移植后，完全可能因为法的某些 内在因素与外部社会环境不完全相符而产生一些冲突。解决好这些 冲突，则是法律移植成功的条件之一。解决办法中非常有效的一种 手段就是转变被移植法的内部因素，使之符合其社会条件，这就是 法律的本土化。目前，大多数国家通过转变被移植法的内部因素，使之与本国 的本土资源相适应，使其本土化来解决法律移植中产生的冲突。许多学者都曾指出，尽管日本的司法组织架构是西方的
8、，但日本的法 律的社会运作却是根植于其本土的而在一定的层面上看，日本和亚 洲四小龙对传统文化的保留和继承远远比大陆要多。3.我国法律移植应注意的理由中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律 文化的传统和实际。众所周知，在我国司法实践中出现了许大的法 律规避案件法律移植的本土化理由由的好帮手提供, .，也就是 我们民间所说的“私了”。“私了”的出现很大层度上说明我国社 会存在法律多元化的现象上个世纪中叶以来，由于外国法律制度的 引进，由于外国政治法律文化观念和思想影响下的大规模的法律移 植，当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法 律制度，规则，概念术语所构成。而同时
9、，中国社会由存在着大量 的传统法律制度和文化，以及在那种文化中积累起来得行为规范， 行为模式和法律观，我们将这些潜在指导这一纠纷解决的规则称为 “民间法”正是由于法律多元的存在，人们可以选择起自愿遵循的 原则，选择能获得更为有利后果的规范。因此，我们在他国法律移 植的同时，必须考虑这种移植的法律是否与我国的民间传统行为规 范和准则相适应，是否与其本土资源相一致。否则，即便国家使用 强制力强制执行，被移植法律也会因为和人民的行为潜规则产生冲 突导致这种法律被规避。当代的许多实证研究都表明，不考虑 试议法律移植的本土化理由 导读： 社会背景，不关注人的物质生 活方式和本土资源，而仅仅从需要或抽象“
10、正义”出发的法律移植 都失败了。中国有久远的相对独立的发展史，并演化了自己的法律 制度，尽管这种法律制度依据西方的标准来看未必是“法律的”且 从今天中国社会的变迁来看，也是不很完善甚至是过时了的，但毕 竟在中国人的生活中起过并在一定层度上仍然在起着作用。它就是 人们生活的一部分，保证着他们预期的确立和实现，使他们的生活 获得作用。这是不可能仅仅能以一套书本上，外来的，理念化的法 条能替代的。除非能得到某种功能上的替代品，中国人不会放弃这 些习惯，惯例。而除了立法或移植的法律能够于传统的习惯，惯例 之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和 惯例。无论是立法者或法学家如何精心设计，无论理论上一个移植 的法律是如何之好，都可能因为其是外生物而不能被接受。真正的 法可以说是“道常无为，而无不为，道隐无名”。它在每个人的生 活中起作用，但却被认为理所当然，天经地义，而一旦有人想要强 加一种外在的秩序时，这一无为的法就会“无不为”，显示出其强 劲的抵抗力。因此只有适合本国本土资源，本土化了的法律移植才能在中国得以成功。
