《祛魅与自足：政 治理论对宪法解释的影响及其限度》由会员分享，可在线阅读，更多相关《祛魅与自足：政 治理论对宪法解释的影响及其限度（22页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响 及其限度 【摘要】宪法学究其根本是为了适用宪法而对宪法文本进行解释的 宪法释义学。但是，由于宪法文本的不确定性，在宪法解释中纳入 政治的考量是不可避免的。对于同样的宪法条款，在不同的政治理 论引导下，会得出完全不同的解释结果。考察政治理论对宪法解释 的影响，是一种社会科学对法学的逻辑自足的祛魅，是有价值的。 但是，随意选择作为宪法解释“背景规范”的政治理论，会导致解释 的恣意，损害法的安定性价值。所以，必须根植于本国的制宪历史、 规范环境和宪法文本去容纳政治理论论证这种“外部论证”，消解其 对宪法解释确定性的损害。 【关键词】目的解释；基本权利；自由 主
2、义；共和主义；宪法学的中国化 一、问题的提出 对宪法的研究从来就不止是法学的， 甚至不主要是法学的。 然而，当出现了将宪法当作法律去解 释和适用的需要的时候，作为一种法律职业叙事的宪法学就展现出 一定的独立性。1而当这种法学的逻辑自足发展到刚愎乃至颟顸的 时候，社会科学对于法学的“祛魅”就是题中应有之义。 然而， 这种“祛魅”毕竟不会消解作为法学的宪法学的意义，因为宪法解释 和适用的任务是现实的。当面对社会科学的耳提面命的时候，宪法 学也要用自己的视角去打量这种法学之外的知识和方法。即使我们 接受来自社会科学的决断，我们也要用法学方法落实为无可辩驳的 法律话语，让人民相信法律，信仰法律，用法治
3、主义去消解思想和 理性的狂飙。 在当下中国，从政治学特别是政治哲学出发对 宪法的研究是一个重要的学术潮流。这种研究进路的价值是不能否 定。但是，如果我们对宪法的研究永远停留在理念与原理的层面而 不能落实到技术与规范的层面，“宪法之治”的目标是不可能实现的。 从而，以狭义的法学也就是法解释学的视角去观察政治理论对宪法 解释的可能影响就是一个必要的课题。这一过程也必然是一个“宪法 学的中国化”的过程，因为这项研究最终是要落实在中国的宪法文本、 制宪历史和政治思想背景的。 下面，笔者想以基本权利的相 关问题为例，去考察政治理论和权利哲学是怎样影响宪法解释的， 以及宪法学如何理解和应对这种影响。这是一
4、种从法学的内部视角 出发的观察，其基本进路和方法还是法解释学的。 二、文本 分析与理论导向的紧张关系 宪法学究其根本是为了适用宪法 而对宪法文本进行解释的宪法释义学，这是宪法学作为法学的基本 特征之所在。2然而，宪法文本较之其他成文法更具语言的不精确 性和概念的多义性。3而基本权利条款在语言上的不确定性显得尤为突出。例如人格尊严、住宅、言论、通信等基本概念都欠缺明确 性。由于这些规定的涵义过于宽泛，对这些条款的解释无法只依靠 文义，而是要更多地回到文义背后的宪法理论。宪法文本是宪法解 释的出发点，但最终决定宪法解释结果的却可能是宪法解释者所秉 持或者依据的宪法理论。对同一个宪法基本权利条款，在
5、不同的基 本权利理论引导下可能产生完全对立的解释结果，而同样的解释结 果也可能是出于完全不同的法律论证过程。 宪法学存在着“文 本分析”与“理论导向”之间的紧张关系。 解释者所秉持的政治 理论上的差异必然导致宪法解释结果的差异与分歧。美国学者米歇 尔曼观察到了“宪法解释的分歧问题”，“在当代宪政民主制度中，分 歧出现在宪法原则和保证的适用（application）上。我指的是对人民 从宪法和法律的规范中所诠释出来的（或者就是靠诠释而产生的） 意义（或含义）的解释性分歧，当这些规范被运用于众多种类的行 动或者事件时，就会出现这种分歧。”4也就是说，对同一宪法条文 的解释会产生极不相同的解释结果。
6、这样的分歧对于宪法解释而言 是现实存在的，却是不可欲的。这种分歧状态与法的安定性、规范 明确性以及规范公开性等法的基本价值相抵触。如果对于同一个宪 法文本的解释有许多的解释结果，法律的一致性和可预见性就不存 在了，这会根本性地损害法治的精神。 由文本的不确定性所 导致的宪法解释的分歧问题很难借由传统的文义、历史、体系解释 的方法得到解决，甚至这种分歧本身可能就是不同的解释方法运用 的结果。此时，为了维护宪法解释的一致性和法的明确性，只能诉 诸目的解释。也就是通过探究制宪者在历史上赋予宪法的目的或者 宪法在当下背景中被认为应当达成的目的，去明确宪法条文之含义。 从法律论证理论上讲，这是所谓“宪法
7、理论论证”，也就是以超出宪 法条文一般意义的价值、目的或者政治理论去解释宪法文本，使得 作为一个整体的宪法或者其个别条文的意义更为明了。5 宪 法解释中的目的解释在相当程度上已经超越了法学的领域，而要进 入政治学的视野。如果在解释宪法时能够明确宪法文本背后的政治 理论，就可以避免盲人摸象式地纠缠于本不清晰的宪法概念和宪法 语言，使我们的思维更加敏锐，避免在不同问题解释上自相矛盾， 使得宪法解释能够尽可能地一以贯之。所以，宪法学在研究宪法的 文本之外，还需要研究作为宪法文本阐释背景的政治哲学和权利理 论。这种研究进路俨然已成为当代宪法学的一个基本方向。6 宪法学对于文本分析背后的“理论导向”的研
8、究至少应该包括以下两 个问题：（1）政治理论对宪法解释的结果究竟有怎样的影响； （2）宪法解释者在确定“理论导向”时应当遵循怎样的规则，以避免 目的解释成为主观任意性的渊薮。前一个问题是要说明，宪法学绝非封闭而自足的体系，宪法解释经常需要在政治哲学中寻找知识支 持，非此不足以保证宪法解释的清晰明暸和宪法论证的说服力。后 一个问题则要说明，这种对“理论导向”的研究毕竟不是纯粹的政治 学研究，而是在法学框架内的、以法的安定性为最终目标的研究。 所以，我们不能随意地把自己的喜好当作宪法的目的，我们必须说 明：我们凭什么把一种理论确定为宪法文本阐释的指导？ 三、 政治理论是怎样影响宪法解释的以自由主义
9、和共和主义的权利 观为例 （一）基本权利解释的自由主义传统和共和主义的复 兴 接下来，我希望以当今最具影响力的两种政治理论自 由主义和共和主义为例，来说明不同的政治理论会对宪法上基 本权利条款的解释产生怎样的影响。（需要说明的是，需要说明的 是，选择这两种政治理论，是因为二者是当下世界范围内最具影响 的两大理论。而要探讨政治理论对中国的基本权利解释的影响，最 终要回到马克思主义及其在中国的发展，而且这种研究必须是建立 在对中国社会的思想变迁的深刻理解上的。）7之所以选择自由主 义和共和主义，乃是基于以下的原因： 自由主义是基本权利 解释的主要传统。毫不夸张地说，宪法从来都是自由主义的。“自由
10、主义即使不是宪法理论统治性的视角，也是宪法理论主导性的视角”。 8宪法与宪政的发生史，几乎就是洛克等自由主义哲学家的思想的 实践史。自由主义将个人权利置于政治的优先地位，而民主、正义、 公共利益、国家责任等政治哲学概念都要从权利概念中推导出来。 美国最早以成文宪法的方式将洛克的自由主义思想落实为政治的明 确规则，9后来各国的宪法也大致在遵从这一基本典范。即使是在 完全反自由主义的观念下制定的宪法，在基本权利的条款设计上也 无法完全“清算”自由主义的影响而另起炉灶。可以说，自由主义的 权利概念构成了宪法上基本权利条款的原始内核，从法国大革命时 的人权宣言、美国独立运动中的独立宣言到 1948 年
11、的世 界人权宣言，自由主义的权利观念贯穿了人类的整个宪政史。正 如美国学者鲍威尔所概括的那样：起源于启蒙时代的，在逻辑和伦 理上视个人优先于一切社群和道德义务的思维方式，统治了宪法理 论的历史。10哈贝马斯也有类似的概括：“一直到 20 世纪前三十来 年，自由主义的法律范式表达了一种法律专家们广泛分享的背景共 识，从而为法律运用提供了一个由未受质疑之诠释准则所构成的语 境”。11所以，探讨政治理论对基本权利条款的解释的影响，自由 主义就是不可回避的。 而共和主义则构成了对自由主义传统 的批判和反思，共和主义的复兴是当代政治哲学中最具影响力的学 术潮流，对宪法理论和宪法的实践都在发生着重大的影响
12、。在传统 上，人们将自由主义当作宪法理论的唯一主流，认为自由主义是立宪主义的唯一基石。但以 1969 年高登伍德（Gordon Wood）的美利坚共和国的建立一书为开端，人们开始意识到共 和主义对宪法与宪政的影响。伍德认为，仅仅关注个人权利是不够 的，一个良好而足够坚强的共和国的存续需要公民对政治的积极参 与和公民的美德。12共和主义从一开始就是立宪主义的基石之一。 伍德是一位历史学家，但他对美国宪法精神中的共和主义传统的“再 发现”深刻影响了宪法学。13从 1990 年代开始，共和主义几乎已经 成为了宪法学者们的研究所关注的首要主题。14以布鲁斯 阿克曼、凯斯桑斯坦和弗兰克米歇尔曼为代表的一
13、 批宪法学者主导了这场“共和主义复兴”的思潮，而他们对自由主义 的权利观的批判是他们的理论的重要组成。他们都反对自由主义传 统下的“自然权利”理论，坚持认为权利是政治的产物，是政治协商 和政治过程的结果，并非来源于天赋人权。阿克曼批评自由主义者 的“权利根本论”（rights foundationalism），认为他们根本就没有明 白“人民才是权利的真正来源”。15而桑斯坦批评了“权利导向的立 宪主义”，认为“共和主义的复兴就是针对两种人的，一种是那些认 为宪法仅仅是设计来保护私人权利的人，另一种是那些认为宪 法不过是为利益集团在自私的私团体竞争中争夺利益提供规则的一 个文本。”16共和主义的
14、权利观念是一种不同于自由主义传统的全 新的知识体系和观察视角，从而以共和主义为理论指导的宪法解释 就有着重构基本权利规范内涵的潜在可能。 由于自由主义和 共和主义是当代最具影响力的两大政治理论体系，而二者都对宪法 理论与实践有着深刻的影响，所以笔者选择这两种理论作为范例， 来讨论政治理论对基本权利的宪法解释的可能影响。17 （二）两种政治理论对基本权利解释的不同影响 当宪法解释 者将自由主义或者共和主义的权利观作为对宪法的目的解释的考量 因素，或者对在解释中进行政治理论的论证时，这两种政治理论就 会对基本权利的解释结果产生不同的影响。按照我的初步思考和归 纳，这种不同影响会体现在以下 10 个
15、方面。（作为一项初步研究， 我没有对这 10 个方面进行进一步的归纳分类，而只是作了罗列。） 1、基本权利是消极的还是积极的 在自由主义的权利理论下，更可 能将基本权利解释为消极权利。而在共和主义下，由于更强调对自 由的保障，所以有更大的可能性从积极权利的角度解释基本权利。 自由主义的自由观，按照以赛亚伯林在两种自由概念里 的界定，是一种消极自由观。在伯林看来，自由就是无干涉。“若我 是自由的，意思就是我不受别人的干涉。不受别人干涉的范围愈大， 我所享有的自由也愈广。”18他区分了消极自由和积极自由两个概 念，消极自由所关注的问题是，“在什么样的限度以内，某一个主体（一个人或一群人），可以、或
16、应当被容许，做他所能做的事，或 成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉”，19而积极自由只 是说人们能够采取积极的行动以实现自我控制或者自主，也就是成 为自己行为的主体，而不是别人意志的工具。也就是说，积极自由 只是为了实现消极自由，实现人的自我支配或者说自治。在伯林看 来，只有消极自由是有吸引力的和务实的，所以，自由就是“免 于的自由”，自由就是干涉的阙如。在这种自由观念下，对基本 权利的解释也是消极性的。按照自由主义的理解，基本权利首先意 味着免于国家的控制、强迫、限制和干涉，基本权利是防御性的权 利，主要的功能在于排除国家对个人的干涉。 而共和主义却 并不认为自由就是无干涉，相反的，共和主义强调法律和政府对自 由的保障。共和主义者认为自由是在法律下的自由，自由是法律所 创造的秩序。法律必然会对个人形成干涉，而这种干涉下却未必没 有自由。相反的，只有在这种干涉之下
