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1、 上市公司运作的法律框架的论文 一、公司行为与公司章程(一)公司行为根据公司法和民商法中的法 人资格原则，公司具有独立的人格，仅其行为由其法定代表人和公 司机构代为实现;公司的权利能力是指公司作为特别法上的主体依法 享有一定权利并承担一定义务的资格和能力；公司的行为能力是指 公司作为独立的主体能以自己的行为取得权利和设定义务的资格和 能力。从实践来看，公司的权利能力和行为能力的范围是一致的， 其具体内容由公司登记机关核准的公司经营范围确定；这就是说， 公司的法定代表人和公司机构仅应在公司登记机关核准的公司经营 范围内代表公司从事公司行为。 公司的权利能力和行为能力具有特 殊性，不同公司所创设的
2、权利能力和行为能力不尽相同。根据中国 公司法的规定:公司只有在依法设立，取得企业法人资格后，才在法 律规定的范围内和公司登记机关核准的经营范围内具有权利能力和 行为能力。理论上认为，公司的权利能力和行为能力受到以下三方 面的限制:l、公司为商法上的主体，其权利能力与行为能力受到营利 性营业性质的限制；因此，公司不只有某些仅与自然人有关的权利 能力和行为能力(如亲权、婚姻权、健康权、赠与等)。2、公司的权 利能力和行为能力受到法律的限制，其中公司法第 12 条对公司 能力做了以下限制:（1）公司只能向有限责任主体投资，而不能成 为其他主体的无限责任股东。（2）公司向其他企业法人投资的，除 国务院
3、规定的投资公司利控股公司外，所累计投资额不得超过本公 司净资产的 50%。在公司法理论中，许多学者对后一规定持批评态 度。3、公司的权利能力和行为能力又受到核准的经营范围的限制。 公司法第 11 条规定，公司只能在公司章程规定的经营范围内从 事经营活动，该经营范围及其变更事项必须依法登记；对于经营范 围中属于法规限制的项目， 必须经过行政许可或批准后方准予注册 登记，从实践来看，此种需要经过行政许可的项日是比较多的，如 金融、房地产、商业批发零售、旅游、通讯、酒店、汽年等等，其 中法律禁止公司对外放贷的规定对公司经营的影响较大。 公司的行 为能力由何人行使?公司行为由何人代为实现?这是各国公司
4、法理论 中的重要问题，其中英、美、德、日等因采取董事代表制，法国采 取法定代表制。中国公司法规定:董事长为公司的法定代表人， 有权代表公司对外从事经营行为和法律行为；但根据公司法和各类 公司章程的规定，董事会实质上仅为一决策机构，实践中并不代表 公司对外从事合同行为，而实际代表公司从事公司行为的往往是公 司经理及其所领导的经营管理机构；正鉴于此，民法通则第 43 条规定:”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动， 承担民事责任”。总的来说，中国公司法此部分内容的完善还有很长的路。中国公司法目前仍强调公司的法人资格原则，确认公司 具有不同于股东的独立地位；但是立法中缺少对法人资格原则的
5、限 制(如揭穿公司面纱规则)，对经营管理人员的控制也较弱，在一些 情况下易于造成经营管理人员对公司不正当的实际控制。(二)公司 章程公司章程是由公司股东依法制定的，明确公司的主体资格、公 司能力、公司机构和权限、公司与股东权利义务关系等事项的基本 法律文件。中国公司法中，不存在章程与细则的区别。根据民商法 原理，制定公司章程的行为是一法律行为，它是股东设立公司法律 关系的意思表示，并且该表示依法可发生法律效力。中国法律对于 公司章程的制定和修改设有以下控制规则：l、公司章程的制定和修 改应当符合民法通则关于法律行为有效成立的基本规则(行为人 有行为能力原则、意思表示自愿真实、行为内容不违反法律
6、上禁止、 不违反社会公益和公共道德原则，同时应符合公司法关于股 东会议决程序和特别决议比例的要求，此外还须符合章程注册备案 的程序要求。2、公司章程的内容应当符合公司法和有关法规关 于各类公同章程必要条款的要求同时不得与公司法规中的强行法条 款相抵触，否则章程无效。 3、为了保障公司章程内容的完整， 公司法对于各类公司章程还规定有任意性规范或推定性规范， 但其数量较少。在多数因家中，公司法为实现对公司章程内容的控 制，通常采取不同种类的示范章程供股东选用，目前中国仅对上市 股份公司规定了公司章程指引，而对种类有限责任公司则未作统一 性规定。从实践来看，目前公司法规对公司章程的控制主要存在两 万
7、面的问题，一是有关公司章程的内容推定规范和必要条款规则过 于简单，示范章程或指引不完善，有关的内容也不尽合理(如董事会 与经理权力)；另一是有关公司章程的强行法范围不明确(章程合法 性标准不明)，在实践中往往将示范章程整体看作强行法规则，不允 许当事人变更，或者要求对章程条款的变更交行政机关批准；此外， 诉讼制度也不完善。二、公司内部机构根据中国的公司法规，不同 类型公司的内部机构设置不尽相同，但通常的公司至少具有以下两 类内部机构:（1）公司重大事项决策机构。根据现行法规，不同类 型公司的决策机构不尽相同，例如在公司法的有限责任公司中， 其重大事项决策机构为股东会；股份有限公司的决策机构为股
8、东会 和董事会；中外合营公司的决策机构为董事会。公司决策机构的基 本职能是以会议决议方式形成公司意志和公司决策，确定公司的基 本规章制度和经营投资万案，按照多数公司章程的规定，此类机构 并不直接代表公司对外从事公司行为。（2）公司执行机构。此类机 构的基本职能在于执行公司决策机构确定的公司意志利公司决策； 在中国公司法实践中，公司执行机构通常为公司法定代表人、公司执行董事、公司经理及由其领导的公司经营管理机构。公司执行机 构与公司处于代理关系中，执行机构本身井无独立的利益与意志;公 司执行机构可以表现为一公司部门，也可以表现为若干经营管理人 员，其职权行使或者须有法定代表人的授权，或者须有公司
9、章程或 决议文件之授权。除上述内部机构外，公司的下属企业或经营机构 在公司法实践中也是普遍引起争议的问题。根据公司法和有关 法规的规定，除公司直接管理的车间分厂外，公司下属的企业或经 营机构可以分为两类：（1）公司下属的分公司或非法人经营机构。 根据现行法规的规定，此类分公司或非法人经营机构不具有企业法 人资格、不独立核算与纳税，但同样应履行工商登记程序，取得非 法人性质的营业执照。（2）公司下属的子公司或者企业法人组织。 根据公司法第 13 条的规定，公司可以再投资下设子公司或者企 业法人组织，此类组织具有独立的企业法人资格和公司能力，独立 核算与纳税，应当履行工商登记程序，取得企业法人营业
10、执照。但 是，由于公司法除国有独资公司外，原则上禁止其他公司再投 资设立全资下属公司甚至其他的企业法人。因此，现行公司法和企 业法实际上并未为集团性公司提供必要的法律条件。（一）股东人 会股东大会是由股份有限公司全体股东组成的，对公司经营管理、 股东利益事项和其他重大事项进行决策的公司权力机关。但股东大 会并非常设机关，也不能代表公司对外从事公司行为，其权利行使 主要是通过股东大会决议的方式进行。 根据公司法的规定，股 东年会每年至少须召开一次，根据需要还可召开临时股东会，股东 会由董事长主持，采取一股一票的表决万式。其中公司普通决议须 由出席会议股东所持表决权的半数以上通过，对于章程规定的特
11、别 决议事项须由出席会议股东所持表决权的 2/3 以上多数通过。根据 公司法和上市公司章程指引的规定，股份有限公司股东会 具有以下基本职权:1、审批董事会和监事会的工作报告；2、审批董 事会拟定的利润分配方案和弥补亏损方案；3、决定董事会和监事会 成员的任免及其报酬和支付方法；4、审批公司年度预算方案、决算 方案；5、审批公司年度报告；6、议决公司增加或者减少注册资本； 7、议决发行公司债券:8、议决公司的分立、合开、解散和清算:9、 议决公司章程的修改:10、议决回购本公司股票:11、议决公司章程规 定和股东大会以普通决议认定的会对公司产生重大影响的、需要 以 特别决议通过的其他事项。在上述
12、决策权中，前 5 项可以普通决议 通过;后 6 项因与股东自益权有关，须以特别决议通过。值得说明的 是，中国证券监管部门目前要求上市公司遵照适用的上市公司章 程指引对于控股股东的股份表决权规定有若干限制。这主要包括: （1）控股股东在行使表决权时，不得做出有损于公司和其他股东合法权益的决定;（2）股东会在议决与控股股东的关联交易事项时， 该关联股东没有表决权。（二）董事会股份有限公司必须设董事会， 其成员为 5 至 19 人。董事会是由股东大会选举组成的，决定公司重 大计划、方案、管理制度和其大重要事项的公司决策机构。根据 公司法的规定，董事会也是非常设机构，其职权行使主要是通 过不定期召开的
13、董事会议方式实现的，而一般董事在法律上通常并 不具有执行公司行为的权力，这与许多国家的公司法制度有所不同。 依中国公司法，代表公司对外从事公司行为的通常是公司经理 及其他高经营理人员:但由于董事长为公司的法定代表人，在董事会 闭会期间可代行使董事会部分职权，实践中还可以直接签署或者授 权经理人员签署合同文件和法律文件，故董事长和公司经营管理机 构均具有公司执行机关的性质。董事会会议应由 1/2 以上的董事参 加方可举行，其会议决议必须经全体董事过半数通过，每一董事有 一票表决权。根据上市公司章程指引的要求，上市股份公司须 在章程中对于代表关联股东董事的会议表决权加以限制。按照公 司法和上市公司
14、章程指引的规定，股份公司董事会具有以下 职权:l、负责召集股东大会，并向大会报告工作:2、执行股东人会的 决议:3、决定公司的经营计划和投资方案:4、制订公司的年度财务预 算方案、决算方案;5、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案:6、 制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案: 7、拟订公司重大收购、回购本公司股票或者合并、分立和解散方案: 8、在股东大会授权范围内，决定公司的风险投资、资产抵押及其他 担保事项:9、决定公司内部管理机构的设置:10聘任或者解聘公司经 理、董事会秘书；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财 务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖励事
15、项:11、制订 公司的基本管理制度:12制订公司章程的修改方案:13管理公司的信 息披露事项:14向股东大会提请聘请或更换为公司审计的会计师事务 所:15听取公司经理的工作汇报并检查经理的工作:16法律、法规或 公司章程规定，以及股东大会授予的其他职权。（三）经理机构在 中国公司法实践中，经理多称为”总经理”，经理与由其领导的副经 理、财务负责人和其他高级管理人员组成公司的经营管理机构，它 是公司的执行机构，对董事会负责。经理及经营管理机构的职权主 要为:1、主持公司的日常生产经营管理，组织实施董事会决议:2、组 织实施公司年度经营计划和投资方案:3、拟定公司内部管理机构设 置方案和公司基本管
16、理制度:4、制定公司的具体规章:5、提请聘解公 司副经理和财务负责人的人选;6、聘任或解聘董事会聘任权之外的 管理人员:7、拟订公司职工的工资、福利、奖惩、决定公司职工的 聘用和解聘:8、提议召开董事会临时会议;9、公司章程和董事会授予的其他职权。由于公司法赋予经理以很大的权限，为了避免经理(或 经理与董事共同)从事有损于股东的行为，公司法对于经理和董 事的职权行为做了以下限制:（1）不得利用职权为自己谋取私利， 并负有忠实履行职务，维护公司利益的义务；（2）不得利用职权收 受贿赂或其他非法收入；（3）不得挪用公司资金或将其借贷给他人， 不得以公司资金开立个人名义存款，不得以公司资产为股东或其他 个人债务担保:(4)不得自营或与他人合营与本公司同类的营业，从事 同业竞争活动和其他利益冲突活动，非经股东会同意，其个人不得 与公司订立合同或从事交易；（5）非依法律规定，不得泄露公司的 秘密。此类规则具重要意义，但并未限制大股东和法人股东。 （四)监 事会根据公司法的规定，股份有限
