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1、 上市公司反收购中的章程应用及其法律规 制(1) 【摘要】公司章程是公司的宪法性文件。在上市公司收购中,目标公 司通常通过公司章程的制定,以防止或者抵制敌意收购。由于我国的 公司法及其他法律法规对上市公司反收购问题规定的相对较少,导致 实践中利用公司章程实施反收购出现失范的情况较为明显。本文试 图对利用公司章程实施反收购的行为进行分析,并提出规制的建议。 【关键词】上市公司反收购 章程 法律规制 我国 1993 年 发生的“宝廷事件”拉开了中国上市公司收购的序幕,也揭开了我国 上市公司收购与反收购的历史。宝延事件之后,许多上市公司对反收 购问题给予了高度的重视,采取了一系列相应的反收购预防措施
2、,比如 实行员工内部持股计划,通过配送股推出金融新品种(如可转换债券等)增 大股本等,但最普遍采用的是在公司章程中增订反收购条款,如董事会 改选人数的限制、公司回购股份等。这方面我国最典型的案例是大 港油田入主爱使股份受阻。1爱使股份反收购虽未全部成功,但其董 事及高管人员得以保留的结果,使爱使股份成为当时证券市场上引人 瞩目的焦点。 同样,与爱使股份一样,方正科技也是我国股市上的“三无概念股” 。由北京裕兴公司联手其他几家公司举牌收购方正科技,引发的方正 科技股权之争,以北京裕兴等公司无法入主方正科技,收购失败而落下 帷幕,一场沸沸扬扬的股权控制大战暂告结束。2方正科技董事会反 收购行为是否
3、合法也已引发争议。 以上两个案例,均涉及公司章程中反收购条款是否有效的问题。 所谓公司章程,乃规定公司组织及活动之根本规则,可谓居于宪法之地 位,举凡公司之基本权益关系与组织架构,皆须透过章程加以厘定,借 此对于公司员工、股东、债权人甚或社会大众产生规制之作用。根 据各国公司立法或者司法的通例,公司章程作为公司重要的法律文件, 对于公司本身及其股东、董事、经理的行为均具有直接约束效力。 3对于上市公司而言,章程的意义尤为重大,因为公司治理和公司控 制权变更等可能对证券市场产生重大影响的事宜通常都透过公司章 程加以安排。在我国,随着股权分置改革这一证券市场重大变革的圆 满完成和全流通时代的到来,
4、收购与反收购势必日渐增加。在此过程 中,公司章程不可避免地成为原股东、潜在收购者、管理层等各方角 力的工具。在实践中,对于反收购的诸种措施,通常都通过公司章程作 出安排。反收购中公司章程的应用通常存在如下情况: 1.2 分级分期董事会条款 分级分期董事会7又可称为董事会轮选制,是指公司章程规定董 事的更换每年只能改选其中的一定比例(如 1/2 或者 1/3 等)。在实施 董事会轮选制情况下,收购者即使收购到了足量的股权,也无法对董事 会做出实质性改组,因为董事会的大部分董事还是原来的董事,他们仍 掌握着多数表决权,进而控制着公司。 在我国上市公司实践中,新大洲为实施反收购而修订的章程增加 了以
5、下内容:董事会每年更换和改选的董事人数最多为董事会总人数 的 1/3。这是上述所称的分级分期董事会制度的简单应用。这一措施 的意图非常明确,就是保证公司现有实际控制人牢牢掌控话语权,给潜 在收购方增加收购难度。因此,分级分期董事会条款明显减缓了收购 人控制目标公司董事会的进程,使得收购人不得不三思而后行,从而有 利于抵御敌意收购。这样就降低了收购者的收购意向,并提高收购者 获得财务支持的难度,但其弊端是只能推迟控制董事会的速度,不能最 终阻止收购方控制公司。总的来看,董事会轮选制是一种对股价影响 较小而又非常有力的反并购策略。但实践表明,近几年来采用这一策 略的公司数量正在下降。 2“焦土政策
6、” 所谓“焦土政策”,是指公司遇到敌意收购而无力反击时,采取出 售优质资产或者购置劣质资产甚至主动增加负债等手段在短期内恶 化公司财务状况,从而消除收购方实施收购意图的措施。对于这种措 施,公司通常也在公司章程中作出明确规定。焦土政策包含出售“冠 珠”和“虚胖战术”等。所谓冠珠,是指公司中具有吸引力和收购价 值的资产部分。将冠珠售出或者抵押,可以消除收购的诱因。比如,与 白衣骑士订立协议使白衣骑士获得“冠珠”,如果白衣骑士在收购战 中没有获得目标公司全部股份的话。如上所述,这种方式称之为“锁 定交易”。虚胖战术做法多样,包括购入无关或者盈利能力差的资产、 大量增加公司负债、进行无效和长期的投资
7、等。“焦土政策”实际 上是一种两败俱伤的做法,对收购人来说无法完成收购的目的,对目标 公司来说财务状况在短期内急剧恶化。这两种方式都能阻止收购者。 收购者想利用目标公司弥补其收购支出是不可能了,而该目标公司可 能身负债务,收购已经变得没有意义了。 （ lw.nseaC.编辑发布） 3“金色降落伞计划” 这一计划是指董事和高级管理人员在公司被并购接管且自己被 解职的时候,可从公司一次性领取高额的安置费。这种方法可以增加 收购方的收购成本,降低其收购后的公司的预期利益。8与之类似, 还有针对于较低层管理人员和一般雇员的“灰色降落伞计划”和“锡降落伞计划”。从反收购角度来看,上述策略将加大收购成本或
8、 者增加目标公司的现金支出从而阻碍收购。通过上述方式在保障有 关管理人员优厚待遇的同时,增加公司被收购的难度。目前,我国上市 公司尚未发生类似案例。 我国公司法第 38 条规定了股东大会有权决定董事的报酬事 项,因此,我国法律允许公司对于解聘的董事给予离职补偿,但不能高 于正常的行业标准,并且必须披露和经股东会批准。实践中的惯常做 法是,金色降落伞计划的制订和实施需要先由董事会薪酬与考核委员 会提出方案报请董事会决定,而后由股东大会通过后写入公司章程,这 样,实施金色降落伞计划的反收购措施就建立起来了。结论:由于公司法及其他法律法规关于反收购的规定均不明 确,实践中容易出现滥用公司章程实施反收购的行为。因此,在遵循 公司法、证券法立法精神和原则的基础上,需要进一步明确 对于反收购措施的监管。而在上市公司反收购行为涉讼时,人民法院 应当慎重认定和判断有关公司章程条款的效力。同时,立法上尚需完 善公司反收购,对上市公司反收购的行政监管也应当适度。唯有如此, 才有可能对滥用公司章程的行为有所遏制。共 2 页: 1 2 下一页
