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1、,劳动法与劳动关系 理论与实践专题讲座,内容,第一部分：个别劳动关系调整：劳动合同法及其实施条例解读及操作实务和风险规避第二部分： 劳动关系理论 集体劳动关系调整：集体协商和集体合同 劳动争议调解仲裁法的十大风险提示,劳动合同法制定背景,劳动合同法2005年12月27日十届人大19次会议初次审议。第一部对劳动合同进行规范的法律草案，针对当前劳动用工领域存在的不良现象，加大了对劳动者的保护力度。 备受关注的劳动合同法（草案）于3月20日正式向社会公布，广泛征求意见。 2006年12月进行第二次审议。 2007年4月进行第三次审议。 2007年6月29日10届人大第28次会议审议通过，8章98条。
2、 充分吸纳了各方意见并作出大幅修改。,劳动合同立法存在重大分歧,既有立法思路和指导原则的争论，又有具体法条的争论； 既有劳动标准高低之争，又有法律性质之争； 既有适用范围方面的争论（非正规就业，事业单位），也有立法执法方面的争论。 广泛争论、利益博弈、观点争鸣、法理思辨。,立法争论的焦点问题,1、立法宗旨和立法依据 2、适用范围是否包含事业单位聘用合同和非全日制 3、规章制度是否以及如何经过民主程序 4、劳动合同短期化问题如何规范和破解 5、集体合同是否要纳入立法之中 6、合同终止是否支付经济补偿以及标准 7、劳务派遣制度是否应规范以及如何规范 8、裁员的标准条件如何界定及程序如何规范 9、合
3、同是否应当以书面形式订立以及不订立的处理 10、试用期如何规范以及竞业限制和违约责任如何规范？,人力资源管理面临的十大风险,1、规章制度制定、公示风险 2、事实劳动关系存续风险 3、无固定期限合同订立风险 4、试用期运用不当风险 5、员工流动便利风险 6、企业用工成本增加风险 7、不当裁员风险 8、劳务派遣运用风险 9、核心员工跳槽风险 10、个人承包使用风险,立法宗旨的争论,第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 （1）立法宗旨是否要坚持维护劳动者的合法权益？劳动合同立法要向“弱势群体”倾斜；劳动合同立
4、法不能“偏袒”劳动者。 （2）立法依据是否是劳动法？,适用范围的争论,第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。（兼顾历史特殊性） 是否包括事业单位的聘用合同以及非全日制用工？ 适用范围：适度扩大了适用范围，规定劳动合同与聘用合同并轨。 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作
5、规定的，依照本法有关规定执行。,劳动合同法及其实施条例解读及操作实务和风险规避,为什么要讲这个问题 劳务派遣对用工制度的影响 劳动合同法对招聘机制的影响 劳动合同法对培训机制的影响 劳动合同法对用人机制的影响 劳动合同法对留人机制的影响 劳动合同法对裁人机制的影响,一、为什么要讲这个问题？,劳动、人事争议日益增多，单位败诉比例居高不下 规章制度可以作为审理案件的依据。 举证责任的要求,为什么要讲这个问题？,规章制度可以作为审理案件的依据。 要求企业制定、健全和完善规章制度 最高法院的司法解释：19条，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策
6、规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。,规章制度、合同存在问题,滞后：过去的惯用作法；有新规定，但未及时修改、变更和完善对过去的规章制度(2) 不合法：内容不合法；制定程序不合法; 如医疗期停发工资等. （3）合同约定缺乏技巧，不能适应变化。,为什么要讲这个问题？,3、 举证责任的要求民事案件证据规则，以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释免除了劳动者的举证责任，规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”,二、劳务派遣对用工制度的影响,用工制度的发展变化 劳动
7、关系与劳务关系：人力资源外包 劳务派遣的新规定及其对HR的影响,人力资源外包：劳动关系与劳务关系,规范的劳动关系 不规范的劳动关系（事实劳动关系）。 违法的劳动关系（童工） 内退、下岗、退休人员、停薪留职人员的劳动，属于劳务关系。不适用劳动法。 正规部门的劳务用工：人力资源外包,劳动关系与劳务关系的区别,1、主体不同 2、关系不同 3、待遇不同：（工资、保险、福利、住房公积金） 4、适用的法律不同 5、法定形式不同（书面、口头和其他如机票等）,劳务派遣行业，将面临一场大变革,1、对劳务派遣单位进行了严格规制,第57条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立， 注册资本不得少于五十万元。,第5
8、8条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对 劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同， 除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动 者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动 合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单 位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,实施条例：不得招用非全日制用工,第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。非全日制劳动合同属于一种灵活用工形式，可以随时终止，而且终止劳动关系无需支付经济补偿。,第60条 劳务派遣
9、单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用,劳务派遣行业，将面临一场大变革,“ 62条：用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,2、对用工单位进行严格规制,实施条例：强化用工
10、单位法律义务,第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这些义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，连续用工的要实行正常的工资调整机制等。 如果用工单位不履行这些义务，依照实施条例的规定用工单位就必须承担相应的法律责任。,61条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和
11、劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。,第67条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,实施条例：履行标准的选择,第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。,实施条例：,第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳
12、务派遣单位。,劳务派遣行业，将面临一场大变革,3、规定被派遣劳动者的权利,“ 63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。 用工单位无同类岗位劳动者的， 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条 的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。,“ 64条：被派遣劳动者有权 在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会， 维护自身的合法权益。,劳务派遣行业，将面临一场大变革,4、一般性规定,59：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣 形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。 劳务派遣协议应当约定派遣岗位和
13、人员数量、派遣期限、劳 动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位 确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期 劳务派遣协议。,66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的 工作岗位上实施。 第92条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元 以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门 吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位 与用工单位承担连带赔偿责任。（行政责任+民事责任）,实施条例：依法和违法解除终止的经济补偿,第三十一条 劳务派遣单位或者被
14、派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。,实施条例：第四章 劳务派遣特别规定,第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。 第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。 第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动
15、合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。,劳动合同法对非全日制的规定：,1、非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（68条）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 （69条） 3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（70条） 4、非全日制用工双
16、方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（71条） 5、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。(72条）,三、劳动合同法对招聘机制的影响,招聘告知权 合同期限 事实劳动关系 试用期 合同条款 劳动合同的无效,劳动合同法解读,1、用人单位的告知义务 8条： 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。,订立合同：强调诚实信用,第3条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。增加：1、公平原则2、诚信原则,第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第9条：禁止担保。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。缔约责任：如实告知义务。,
