民法保护下的知识经济时代分开权探析

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1、 民法保护下的知识经济时代分开权探析 一、公开权民法保护的必要性 （一）有利于弥补名誉权保护的不周 “犀利哥”事件最显著的特点就是网络上铺天盖地的犀利哥的照片， 每次介绍这些照片时，人们提及的不是“犀利哥”作为一位程姓的 个人，而是以各种描述性的语言冠以他一种“身份”。依据我国 民法通则第 101 条和第 120 条之规定，这种冠以他人身份的 行为，如果达到侮辱和诽谤的程度，就可能侵犯他人的名誉权,“侮 辱和诽谤是我国民事法律确认的侵害名誉权的行为的两种基本类型” 。 但是，我国侵权法中名誉权救济不能完善地维护“犀利哥”事件中 当事人的利益。我国侵权法中，侵害名誉权的构成要件中对于诽谤 的要求

2、包括：“（1）传播的事实是虚伪的；（2）该虚伪事实对受 害人名誉不利”。在“犀利哥”事件中，某些发布者戏谑性质 的描述和评论造成了他人对于“犀利哥”本人评价的减损，同时危 害了犀利哥正常的社会交往，比如一些恶意与“犀利哥”合影并加 以评论的行为。这些发布者的本意可能并不在于诽谤，但他们的行 为却构成了诽谤。这些恶意的评论仅属于个别的和极端的情形，在 整个“犀利哥”事件中，网上更多的转帖和评述仅仅是客观的描述， 甚至在没有描述的状况下仅仅展示反应犀利哥真实社会状况的照片， 在大多数的情形下，这种揭示犀利哥客观生存状态的行为并没有歪 曲犀利哥的境遇，更谈不上造成其名誉评价的降低和阻却与他人交 往。

3、 然而，这些客观性的描述也会给犀利哥的人格利益私人控制其 形象和身份的利益造成严重损害。在这样一个资讯爆炸的时代 中，更准确地说，在百度或者 google 上可以在几秒钟内知道一个人 的生平的时代中，处于整个事件中心的“犀利哥”的主体地位受到 了严重损害，他成为了大众娱乐和社会舆论进行消费的“客体”， 各种从他身上榨取资源的消费者，不知道或者不在乎他是谁，他是 怎么想的，他的生活将因此而走向何方，当他身上的资源枯竭后， 对于整个世界而言，仅仅留下了网络中残存的照片，和少数人记忆 中那个犀利却落寞的眼神。然而，对于“犀利哥”自己而言，他所 面对的却是真实而残酷的人生，同正在冷眼旁观的全世界。在民

4、法 领域中，“犀利哥”是民事主体，是民事权利的行使者，但是在整 个事件中他的人格自由、人格独立和人格自主均受到了侵害。在侵 权法领域，他的权益受到了侵害。 （二）有利于避免肖像权保护空留遗憾 我国侵权法中，肖像权保护也不能充分维护“犀利哥”的权益。单 纯以我国法中的肖像权维护犀利哥的合法权益仍然存在局限。肖像 权以肖像为核心，而肖像的定义“以正面的面部为中心是十分 必要的。肖像是公民形态和神态的客观真实反映，肖像应当反应公 民的真实面貌”。在“犀利哥”事件中，引起轰动的不仅仅是“犀 利”的眼神，还有他一丝不苟的打扮和照片中独特的风度，这并非 以面部为中心，甚至如电视台经常采用的方式以马赛克隐去

5、他的面 部，从那风度翩翩的型男整体外貌中依然可以一眼认出犀利哥其人。 因此，不仅肖像权无法涵盖这种情形，我国立法中规定的诸多具体 人格权亦无能为力。“犀利哥”事件中，如果被告没有使用犀利哥 本人的肖像和任何外貌特征，仅仅使用了犀利特定的衣物拼摆成人 形，就无法得到我国侵权法的保护。 “犀利哥”事件中，公开权可以保护肖像权难以涵盖的权益。这一 点正是传统大陆法系中以德国法为代表的肖像权保护和美国法中公 开权保护的重要不同之处。尽管同美国一样，德国法院对于肖像的 解释十分宽泛，通常要求必须具有可被辨识的个人特色或有形特点 即可，但是也必须具备原告特定的身材，姿势或者发型等同传统肖 像权紧密相关的属

6、性，特别是反应原告外貌的有形属性；美国法中 的公开权保护却包括许多同原告身份相关或可以引起联想到原告身 份的物件，甚至包括机器人和可以联想到原告的音乐。这一点在当 代娱乐产业中体现的更为明显，比如猫王和迈克尔杰克逊的舞步， 大话西游中唐僧的歌曲only you等，均为同其本人的身份紧 密联系的无形属性。而这些同现代大众娱乐产业紧密相关的个人权 益却可以通过公开权得到保护。例如，2009 年的 Hilton v. Hallmark Cards 案中，被告公司生产的生日贺卡上并没有使用名人 Paris Hilton 本人的真实形象，而是采用卡通的方式，同时背景采用了她 参见一个真人秀的完整场景，附

7、带她闻名世界的口头禅：“Thats hot！”。这一案件中并不符合美国法传统上隐私权保护和中国法传 统上肖像权保护所要求的“肖像”要件，因此难以寻求传统侵权法 救济；因此，在这种案件中，如 Paris Hilton 所代表的受害人只能寻 求公开权的保护，犀利哥亦然。 二、确立公开权民法保护的可行性 （一）公开权的民法保护符合民事救济开放性特征 民法理论为了更好地维护私人权益，一直不断丰富完善自身对于权 益的保护方式，“没有必要要求每一种侵权行为都具有规范的名称。 新的和本来没有规范名称的侵权行为不断被法院所承认”。在我国 民法体系中，这种开放性特征体现为对于一般人格权的认可。“人 格权法中所说

8、的一般人格权，是对人格权的概括性规定，是一种 兜底性或弹性的权利。”这种“兜底性”权利的存在，使得许 多并未被各种具体人格权所充分保护的权益，也可以得到民法的充 分救济，在个案救济的基础上，这些“无名”权益也可以为开放性 的民法体系所接纳，成为各种具体人格权，“如果法律对于具体人 格权的规定，不能满足人格利益保护的需要，就可以借助一般人格 权制度，起到兜底条款的作用，避免人格权保护的空白”。 在开放性的民事权利体系中，确立公开权不仅不会违反既有的逻辑 要求和体系强制，而且，会更加全面和完善地维护私人的权益，从 而丰富完善民事权利体系，更好地维护受害人权益，“随着社会的 发展，人们对这些问题的认

9、识不断改变，对于这些问题的规范也处 于一个动态发展过程。对于已经成熟的一些经验我们需要做出明确 规定，而对于一些短期内社会难以达成共识的问题，需要在法律中 预留出一定的成长空间或者提供有限度的法律保护。所以，人格利 益是不断发展的，是一种开放性的体系”。在以“犀利哥”事件为 代表的、知识经济时代背景下新的现实需要面前，民法应当秉持开 放的既有立场，接纳确认公开权。 （二）公开权符合人格权法的既有逻辑 为追求案件的具体正义，确保法律结论的确定性避免法律评价的矛 盾，每一个个案中问题和结论之间、要件和结果之间应当存在稳定 的因果联系，而法律 上因果联系展开的规律即为逻辑。在民法逾两千年的历史中，既

10、 存的人格权法体系中已然存在了成熟的逻辑关系。公开权符合人格 权法逻辑关系的要求，因而，可以在人格权法体系内确立公开权。 1. 公开权的客体符合人格利益的要求 人格权的客体是人格利益，“人格利益并不是对人的身体的利益， 而是人的人身和行为自由、安全以及精神自由等利益”。公开权维 护的权益，正是这种表征“人身和行为自由”的人格利益公开 权的核心利益在于自主决定人格的商业用途，“公开权就是每个人 拥有的控制其形象的商业用途的权利”。这种自主决定就是人格自 主、人身自由的重要方面，一般人格权理论就将这种自主决定作为 受民法保护的重要权益之一，“一般人格权中所说的自由，主要是 指自由权，它是作为具体人

11、格权的人身自由权之外的自由利益”。 公开权救济对于这种自主决定的人格利益的维护，使其客体符合人 格权法的一般逻辑要求。在“犀利哥”事件中，犀利哥本人的人格 利益无疑受到了侵害私人沦为了他人消费的客体。美国佐治亚 州法院在 1905 年的判词中就陈述：“一个人的形象被因商业目的 而展示和此种展示的场所不仅仅因为那个人极其敏感而造成伤害， 也造成这样的结果，即他感觉到自己的自由被剥夺了，只要广告商 依然在使用他的形象，那么他就不再自由了而是受到广告商的控制， 他自己成为了没有自由希望的奴隶，为了他苛刻的主人服务；因此， 对于一个普通理性人而言，没有谁比他自己更在乎维护自己的完整 形象”。公开权对于

12、这种人格利益的维护，就是坚持了人格权法救 济维护私人特定客体人格权益的立场。 2. 公开权的行使方式符合人格权法积极行使和消极防御双重模式 人格权的行使包含两方面内容：一方面，私人有权排除他人对于自 身人格权的侵害，例如私人不受非法禁锢、搜身和诽谤；另一方面， 私人有权自主决定将人格权所表征的人格利益和利用这些人格利益 将带来的经济利益的利用和归属，例如私人可以有偿或无偿授权他 人使用自己的肖像或姓名。通过这两种模式，“权利人可以依法自 由行使其人格权，以满足自己的精神利益和其他利益的需要，维护 自己的人格尊严”。公开权的行使方式也是遵循人格权法的既有逻 辑，美国法中，纽约州就立法规定明文规定

13、了公开权的行使以消极 防御和积极行使双重模式进行：一方面，私人有权制止他人对于自 己形象的适用，行使公开权的消极防御权能，“本周之内，任何人 的姓名、肖像、照片或者声音均受到本法保护，任何人不得因广告 或商业目的、在未经权利人书面同意的情况下使用这些形象，否则 权利人有权在州最高院提起衡平之诉，制止行为人的上述行为，并 且就蒙受的损害请求赔偿。如果行为人故意以违反本法规定的方式 使用他人的姓名、肖像、照片或声音，陪审团有权自由裁量科处惩 罚性赔偿”。 三、公开权民法保护的制度设计.19 （一）立法规定公开权为具体人格权之一19 （二）扩大解释公开权的保护范围.19 （三）否定公共舆论的抗辩.1

14、9 （四）不应当认可只有名人才享有公开权21 三、公开权民法保护的制度设计 （一）立法规定公开权为具体人格权之一 公开权民法保护的逻辑起点为将要制定的人格权法中承认这一 不仅必要而且可行的重要民事救济手段，与名誉权之诉、肖像权之 诉和隐私权之诉一样，为基本的民事民事权利的救济方式。可规定 为：“私人的公开权，受法律保护”。 （二）扩大解释公开权的保护范围 充分发挥公开权在知识经济时代背景下的独特功能，不仅包括传统 民法理论无法保护的姓名、绰号、口音、特殊动作、形象和表演风 格，也要包括私人在互联网虚拟领域自己创造的新的能与私人人格 利益建立相当性联系的虚拟形象。 （三）否定公共舆论的抗辩 美国

15、法中，有实体法规定“任何有关新闻报道、公共事件、体育比 赛报道或政治事件的涉及他人形象的行为，均不属于侵害他人公开 权”。 但是，笔者认为，不应当以公共舆论的需要为对抗侵害他人 公开权的抗辩事由。一方面，公开权的重要功能就是维护私人的形 象，而不是维护私人的隐秘空间、肖像或者私人事务的处理，因此， 公共舆论并不具有干涉他人形象的正当性。2001 年的 edy III Productions, Inc. v. Gary Saderup, Inc 案 67 中，被告制造并销售印有 以著名喜剧演员的形象为模特的图画的衬衫。法院就在判决中明确 指出了公开权与隐私权的巨大不同点公开权保护的是个人自主 利

16、用其形象的权益，这种权益不受公共舆论擅自干涉：“虽然我们 承认了那些对于名人们非商业目的的评论受到宪法的保护，但是， 我们不认为所有干涉私人公开权的言论也会受到相同的保护。公开 权，和版权相类似，保护的是全社会认为具有社会价值的知识性财 产性权益”。法院认定，为了使自己的身份能够带来这种财产性权 益，私人需要付出大量的劳动，包括提高自己的知识构成、研修职 业技能和维护良好的社会形象，因此，这种公开权得以对抗公共舆 论的干涉。 另一方面，公共舆论所表征的公共利益本身存在不确定性，不能一 概以公共利益抹杀私人利益。舆论本身是不可靠的。如约翰密尔 所言，“所谓人民的意志，实际上只是最多的或者最活跃的一部分 人民的意志。”在大众舆论对于某一问题进行讨论开始之前，其实 就存在不公平。因为希望引起大众对某一事件注意并进行讨论的人 首先掌握了话语权。他并不一定要在讨论开始后第一个发言，因为 既然大众已经开始讨论他希望被予以关注的议题，那么他已经成功 了。至于选择将何种社会问题置于台面之上，到底是基于该议题本 身的性质和重要性，还是基于掌握话