论利息的法律管制（三）

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1、 论利息的法律管制（三） 关键词: 高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个人破产，合 同自由，利息，私法社会化 内容提要: 从发展历史与政治经济背景来看，利息管制是一项体现 私法中社会化考量的制度。本文的分析表明，其具有扶助贫弱的效 果，并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上，宜对消费信贷 进行较严格的管制，对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现 行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成 了无谓的负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公 平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该制度的理 解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运 行的

2、效果，取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会，资本 的流动性较弱，投资选择有限，因此利息管制可以在很大程度上发 生财富转移的效果，随着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立， 投资手段日益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这 在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。 （五）效率视角下的合同衡平理念 即使从经济学的观点看，对 合同自由进行适当限制也是必要的。 福利经济学认为合同法乃 至私法应主要着眼于促进交易，着眼于财富最大化，而财富在交易 双方之间如何分配不宜由私法调整。例如在物品的买卖中，买方愿 意出价 6-8 千元购买，而买方自己生产的成本为 1 万元，这意味着

3、 购买将给买方带来 2-4 千元的增值；同样，如果卖方的生产成本只 有 6 千元，交易的达成也将为卖方带来 0-2 千元的增值。对这样的 交易，当然应当促进其达成，而买卖的价格到底如何确定（如究竟 是 7500 元还是 6500 元），应交由当事人自己协商。在很多（法） 经济学者看来，合同法的主要功能就是促进交易的达成与财富的最 大化，其他的社会功能，如促进平等、保护贫弱，则应当通过其他 制度，如税收、社会福利等制度来完成。毕竟，通过合同法进行限 制，常常会增加交易的不确定性，影响人们的经济预期，另外也容 易鼓励人们在交易达成之后因觉得对自己不公而拒绝守约。 然 而，限制合同自由是否必然导致损

4、害效率的结果？当然不是。可以 从极端的例子说起。在不会游泳者落水呼救而周围空无一人时，某 行人出现，在施救之前，要求落水者承诺获救后支付百万现金作为 酬劳。在公路上，打劫者将汽车拦住，将枪口指向驾驶员，高喊 “要钱还是要命”，驾驶员于是“自愿”地将汽车、钱包让出。法 律在这两种情形下都会限制合同自由，前者就本质而言是一种垄断 状态，垄断者（行人）可以将价格提高至合同另一方可以接受的最 高限度；后者是一种胁迫，外力的存在导致行为人所为的意思表示并非其真实的意思表示。显见，这样缔结的合同很难符合效率的要 求。限制合同自由（或者保护合同衡平）的情形还有很多，除了会 造成损害第三人利益或产生负外部性的

5、合同外，还包括如禁止人身 性的合同（卖身为奴或以性为交易标的）、限制遗嘱自由、住房租 赁合同中的管制等诸多其他情形。就限制的效果而言，都很难说会 损害效率。 限制合同自由的功用，一个很重要的方面，在于维 持社会的基本结构，从而使“社会”、“市场”的存在成为可能。 正如康德所论，虽然人们有按照其个人意志行动的自由，但此人的 自由与彼人的自由难免会有所冲突，因此总会产生各自的边界，在 这样的背景下，作为一项义务，“小店主不应以过高的价格向无经 验的顾客出售商品。在交易频仍的环境下，商人也不应为此种行为， 而应对所有人收取同样的价格，以便孩童与其他人可以一样地从他 这里购买商品”。这种道德环境，就像

6、斯密在道德情操论中所 描述的，经济人虽然也自私自利，但同样也有同情心，有自我之爱， 珍惜名誉和身份，追求幸福；或者像 Eric Posner 在探讨高利贷与违 反公序良俗的合同时所总结的，“夏洛克是资本主义的威胁。资本 主义需要适度，而不是过分；远见，而不是小聪明；自利，而不是 贪婪。”其实，出于对公序良俗的尊重而对合同自由的限制，包括 本文所论及的对利息的管制，在很大程度上是为了保证公众对商人 的信任以及道德上的支持。而这种信任与支持可以说是一种公共物 品。个别商人不择对象地放贷并收取高息，如果利息水平远高于市 场的正常水平，很容易导致借款人过度投机，损害社会与邻里，直 观的形象如香港电影中

7、的“大耳窿”，其放贷的典型场景是在赌场 门前 出借人明知债务人无法通过正常的盈利手段获取可用于还款的收 入，仍向其放款，使其在输光后只能通过损害亲朋甚至铤而走险筹 款以躲避可能的追杀。这种过度的做法，是对社会中互助互济的道 德观念以及人们相互信任的滥用，会激化人们的厌商情绪，最终降 低经济的效率。时下“仇富”，“宝马车撞人案”等诸多讨论中的 种种极端观点，都是体现。 也正是出于上述原因，私法社会化 思想并不仅体现于交易双方地位不对等的交易（如消费品买卖）中， 还体现于交易双方地位接近（如双方都是商人）的交易中。例如， 德国商法典第 348 条虽然规定在商人从事商行为过程中所承诺的 （过高的）违

8、约金不得根据民法典第 343 条向下调整，但该条规定 的违约金仍然要受到诚实信用原则（第 242 条）、公序良俗原则 （第 138 条）、情事变更规则（第 313 条）的乃至违约的严重程度 （Schenteklauseln），则是可以的，如果是单纯的价格保留条款 （Preisvorbehaltsklauseln），则是被内容控制规则所禁止的。12这种管制，不仅适用于企业和消费者，也同样适用于企业之间的交易。总结说来，从上文对利息的解构分析出发（利息可被分解为可 控交易费用、不可控风险与资本利得这三项内容），在法律为利率 设定一定的上限后（假设为年息 20%），意味着无论是因不可控风 险而发生的

9、损失，还是资本利得最高都不得超过 20%。从资本利得 的角度看，意味着禁止剥削出借人不得获得过高（超过 20%， 如果风险与可控成本为零的话）的利益；从不可控风险的角度看， 意味着限制出借人的放款选择空间不得向风险过高的借款人或 项目放款。在笔者看来，利息管制固然有限制资本利得的作用，但 其风险管制的功能禁止出借人和借款人过分冒险地借款同 样重要。实际上，法律中的很多制度都是着眼于此。如行为能力制 度中限制未成年人进行交易或否定无行为能力人所从事的交易的效 力，很多时候即是担心这类主体可能会无视风险的大小（甚至不理 解风险的含义）而行为；又如彩票管理条例上禁止以赊销或者信用 方式销售彩票（第

10、38 条），本质上也是担心购买人在非现货交易中 更容易陷入失控的精神状态。现有的研究中，有学者忽视利息管制 制度对风险的干涉作用，认为近代中国的农贷利率“在扣除交易成 本后将低于通常界定的高利贷水平”，同时也忽视风险干涉的 必要，认为“可以肯定，近代农村私人借贷的效率要高于传统的评 价” 13，是不尽妥当的。三、利息管制、个人破产与社会保障制 度 利息管制与个人破产制度也有密切的关联。前者着眼于让债 务人以较低的利息取得信贷，后者则着眼于在债务人无力偿还债务 时为债权人提供强制执行的制度，同时免除诚实守信之债务人的债 务，使其获得重新开始的机会。二者之间存在着明显的制度替换关 系：个人破产制度

11、越倾向于保护债务人，着眼于消费者保护的利息 管制制度将越边缘化，因为相比利息管制制度而言，个人破产制度 可以从根本上免除债务人的还款义务。在某种程度上，个人破产法 制度可以说是所有消费者保护或弱者保护制度的“兜底”性制度， 是私法社会化观念的重要体现，并在很大程度上接替承担了利息管 制制度的社会功能。（一）利息管制与商事交易 总结前文的论 述，可以看出，利息管制是一项主要着眼于消费者保护的制度。首 先，商事交易中，尽管某些干涉能够促进个案的公正，但时刻存在 的受干涉的威胁同时也会严重影响交易的安全，使全体商事交易的 参与者都被迫付出法律确定性受损害的成本，尤其商事交易中的价 格确定往往是在瞬息

12、万变的社会环境中进行的，获利与亏损，常系 于一念之差，若法律强加干涉，必将极大地延缓交易的进行；其次， 债务人作为商事主体，逐利目的明确，更具专业性，擅长成本收益 的计算，通常会“量力”、“量险”而行，无法律给以额外关注的必要；第三，商事主体通常是以公司形式存在的经营者，其（自然 人）股东已拥有有限责任等制度的保护（也正因此，债权人在放贷 时亦会非常小心），在此背景下，再管制交易的利息以保护相关自 然人的必要性不大；第四，在企业经营中，限制人们从事冒险的经 营与社会要求鼓励企业家精神的取向有 所冲突。第五，鉴于法律并不限制红利的收取14，即使进行管制， 人们也可以通过其他办法加以规避，强行管制

13、的效果并不理想15。当然，前文已指出，尽管“人性的弱点”及社会化观念主要用 于论证对消费信贷或其他消费者交易，并不意味着商事交易可以完 全不适用利息管制规则。即使在商事领域，与利息管制原理相近的 “暴利”与“显失公平”等制度，仍有其存在之必要，否则过度地 逐利将破坏市场交易中基本的公平观念及互信基础。 无论是禁 止暴利还是显失公平制度，其基础都是强调不得过度。在我国有相 对较严的利息管制规范的情况下，也不乏有这样的例子：当事人在 急需资金时接受了超过银行同期贷款利率 4 倍的利息率。但在事后 还款时却援引该法条，主张该利率无效。如何评价此种行为？这涉 及诚信与公平的权衡。在美国，1850 年的

14、一项案件16对处理这类 问题具有重要参照意义。在该案中，债务人陷入周转困境，从债权 人处借款 48000 美元并承诺到期归还 50000 美元以及 6%的利息。后 债务人陷入困境，债权人起诉要求其履行义务，债务人提出高利贷 抗辩：当时纽约的利息上限为 7%，本交易中的实际利率超过了改上 限。纽约州上诉法院裁判支持了原告的主张，认为该交易构成了高 利贷，因而，根据纽约州当时的法律，借款合同无效且原告不必返 还利息和本金。此判一出，立刻引起轩然大波。有的报刊评论认为 该案是“丑陋的不正义”（abominable injustice），是法律的“耻辱” （disgrace）。17有的评论认为这样的判

15、决是鼓励“无赖” （knavery）和“失信”（dishonesty）。18与此相比，我国现行司 法实践的做法返还本金、不支持高额利息算是一个进步。不过， 若能再进一步，像当年的纽约州一样制定法律19禁止在公司间交 易援引高利贷抗辩，将更好地维护促进交易与维护公平。（二）利 息管制与消费者保护 通过利息管制保护弱者，尤其是消费者的 利益，主要有两方面的理由。其一，在行为心理学的视角下，消费 者有诸多容易被经营者利用的弱点。人们常常有先入为主的倾向， 即将对某一事物的判断与某一既有观念联系起来（anchor）而受其 影响。20那些缺乏背景知识的人在判断风险时常处于无所适从的 尴尬境地；营销者可以

16、很大程度上利用消费者的心理误判而获利。 21例如，信息的存在或传递形式，即信息的“包装”（framing） 将影响人们的选择。在接受手术前，若医生通知病人手术的成功率而不是死亡率，病人将更容易接受；类似地，在放款时若仅告知月 利率（设为 15%）甚至是日利率（0.5%），其安抚效果要远优于 “骇人”的年利率（180%）。22在此类信息包装下，利息管制的 规定可以避免消费者在利息问题上受到欺骗，使借款利率维持在一 个合理的空间内。 其二，利息管制是一种控制个人乃至社会风 险的方式。从（期望）借款人的角度来说，是一种“如果找不到无 息或低息借贷，就要靠自己”的安排。限制利息额客观上禁止了人 们过度冒险，至少是禁止人们通过借贷进行过度的冒险。23例如， 在利息上限为 5%时，出借人不会对风险超过 5%的借款人放贷，否 则他将面临无收益的风险。此时，这类借款人只能靠自己的积累进 行风险较小的投资。这样既能引导人们诚实劳动，又从